德国民法代理概念的发现与发展

□文/叶于博

（河北工业大学廊坊分校 河北·廊坊）

有学者将直接代理与间接代理同等性质对待，已经影响到了代理及其相关制度在我国民法典（草案）设计上的适当安排，因此有必要追本溯源就相关制度的概念及其本质予以澄清。实际上，代理及其相关概念在理解上的混淆，早已影响到了我国的对内对外贸易往来、司法实践及法学教学。

一、代理权授予的发现历程

（一）罗马法上的代理。古希腊的法律已经发展了以合同为基础的直接代理的一般概念。而在罗马法上，合同代理制度（委任合同）的形成极为缓慢，没有得到充分的发展。原因在于罗马经济的家族特点。罗马经济以家族为单位，主要由奴隶和家族成员进行商业活动，因为家庭成员获得的财产自动地归属于家长。在这种经济状况下，没有必要充分发展合同代理制度（委任合同）的概念。代理的概念出现在查士丁尼时期和后查士丁尼时期。它来源于作为万民法那一部分的古罗马执政官法。在古希腊的法律概念的影响下，罗马法不得不承认代理人和店员的行动。代理人是自由人，往往是已经被解放的奴隶，是维护贵族家庭利益的总代理人或财产管理人。对于罗马人的法律生活而言，代理，虽然不是什么陌生的现象，但是对代理现象的思想，在罗马社会私法交易生活中最为重要的“债之契约”领域，一直没有建立直接代理制度。既然在交易制度上没有一个独立的代理概念，代理权理论自然也没有发展的空间。

在中世纪，由于商业需求的压力，注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了代理人制度。然而，直到格劳秀斯时代，大陆法上才开始出现代理理论。格劳秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道：代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委任。在罗马法上，作为代理人的自由人一律向第三人承担个人责任。这一理论是：契约仅存在于实际缔约人之间，即第三人与代理人之间。本人只处于从属的地位，只有通过附带债务的方式才能被诉，本人的责任类似于对主债务人债务的保证人责任。罗马法学家始终没有提出一个关于代理权的抽象概念。

（二）德国普通法时期的代理概念。在德国普通法，于19世纪之后，代理制度虽然已被习惯法所承认，只是当时的学说认为代理是其基础法律关系的外部层面，对代理事务的规制，应当适用与其基础关系同样的规则。在此见解之下，代理权授予与其基础关系中的职务权限被认为应当是同一性质、同一期间、同一范围的同一事物，因此，意定代理（委托代理）通常也被认为是委任（委托）关系的外部行为。因此，这一时期学说认为，代理、代理权授予及其作为基础关系的委任契约（委托合同）为同一事物，代理权授予行为应当一直以委任契约（委托合同）为其存在的基础，该二者当然也应同时成立或消灭。这一时期对委任与代理授权没有作出严格的区分，1794年《普鲁士普通邦法典》I，13§§5 以下、1811年《奥地利一般民法典》第1002 条以下、1804年《法国民法典》第1984 条，都对意定代理权予以详细规定，然而，意定代理权并不独立于委任契约。尽管这些规定依然采用传统观点，但在制度上首次承认了代理的概念，实际上还是具有进步意义。

（三）拉邦德的伟大发现。鲁道夫·冯·耶林首先强调了委任与代理权的区别，认为该二者的并存纯属偶然。他用极其精确的语言描述了代理权存在的两种情形：受任人无代理权者有之，代理人未受委任者也有之。但他仍认为委任是意定代理唯一可想象的发生原因，未能摆脱代理授权和委任是一物两面的传统观念。

1856年包括奥地利帝国在内的德意志联邦首次召开了制定统一商法典的会议，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。该法典第48 条规定了法定商业代理制度，法定商业代理人是商人的总代理，他的权限由法律确定，而不能通过合同排除对该法的适用。该法典第50 条（1）款还规定，对法定商业代理范围的限制对第三人无效。德国商法典制定后，德国学者才开始认识到，代理权的授予，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥当，必须放弃将代理权与其基础关系视为一体的理论。1866年德国法学家保罗·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德国商法典完成法律行为时的代理》（载于《商法杂志》第10 期）一文中就代理权与其委任基础关系区分开来的学说进行了系统阐述，终于获得了一项认识：即代理权是法律上之权能，在一定条件下，可直接对另一法律主体产生一定的法律效果；而基础关系或内部关系则决定某人可依直接效力为他人计算而行为，使该他人因此对行为相对人取得权利或负担义务。

于是，我们有了这样一个思想脉络：耶林首先阐明代理权与委任的区别，而拉邦德则强调此二法律现象彼此间的独立性。

二、代理本质问题的争议

19世纪德意志法律科学中法律行为理论之意思说，将法律行为的法律效果与意思相联系，认为作为意思自治的意思只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性，因此人们提出代理人的意思表示何以对被代理之本人可以产生法律效力的问题，于是发生争议。主要有以下观点：

1、不能将代理作为一般性的制度予以认可；特别是不能使被代理人因代理人的意思而基于债权法律行为承担义务。

2、本人说（萨维尼提出）。认为在代理的情形中，被代理人是唯一的法律行为之行为人。代理人仅属于被代理人意思的载体，因此被代理人本人是代理行为中的表意人。

3、代表说。该理论的出发点是，代理人扮演被代理人，代表被代理人。尽管代理人为法律行为之行为人，但法律效力由被代理人承担。为了使这一结论与意思说相协调，人们在多数情况下借助于将代理人的意思表示视为被代理人的意思表示这一拟制。而另外一部分学者满足于实证论断，认为基于法律的认可，代理中的原因与效力相分离，也即，意思表示由代理人做出，而不利或有利的效力相对于被代理人产生。

4、只要代理基于意定代理授权而进行，代理人与被代理人就共同完成代理行为；相对于本人说和代表说，该理论也被称为媒介说。

德国民法典的起草者以代表说为出发点，对代理制度进行设计，认为法律行为的事实构成由代理人实现，而法律效力相对于被代理人产生。代理行为的效力由被代理人承担这一规定，基于行为人的意思和对这些意思予以认可的法律而产生。有学者提出尽管该观点在当下已经成为广泛流传的观点，但由于人们将该法律原则理解为一种价值判断，因此，该观点不值得赞同。并提出，如果希望进一步发展那些适用于代理这一法律制度的法律原则，人们必须明确认识该法律制度的本质以及它在法律秩序中较为一般框架下的定位。自从代理制度被承认以来，人们始终无法避开在19世纪被提出的这一问题。它所涉及的是，在一个以私法自治为基础的法律秩序中，代理的本质是什么？

三、德国民法中的代理制度

（一）德国民法典中的代理概念。1896年8月18日德国《民法典》（BGB）发布。德国民法典中代理的概念，是代理人在交易中做出或者接受意思表示，其行为对本人产生直接的法律效力，但要求代理人必须以本人的名义活动，同时要求代理人在其享有的代理权限内进行意思表示。（《民法典》第164 条第（1）款）。根据所谓的“抽象原则”，德国民法将代理人与第三人之间发生的外部关系和代理人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是代理权，即作为代理人活动而后果由本人承担的权限（值得注意的是，对所谓后果涵义的不同理解，将对代理本质的理解有不同的影响。）本人和代理人之间的内部关系，则由委任契约或其他法定义务所决定。

（二）代理权的产生方式。代理权的产生方式有三种。它可以通过法律行为授予，这种情况称为委托代理或意定代理（《民法典》第164 条～181 条）。也可以通过法律规定产生，如父母是子女的法定代理人（《民法典》第1626 条第（2）款），而监护人则是被监护人的法定代理人（《民法典》第1793 条）。法人，那些代表法人进行活动人或机构（被称为法人的机关）是法律指定的法人代理人（《民法典》第26 条第（2）款）。如登记社团的董事长或董事会（《民法典》第21 条~53 条）。德国民法典关于通过法律行为授予代理权的规定，在可能的情况下，也同样适用通过法律规定而产生的代理。

对于意定代理权的创设形式，法律没有特定的要求，代理权的授予，可以由本人向代理人或第三人为意思表示的方式进行，可以是口头的也可以是书面的。代理权的撤回，也可以采取同样的方式（《民法典》第168 条）。

根据抽象原则，即使本人与代理人之间的基础关系仍然存在，代理权的撤回仍是可能的（《民法典》第168 条第2 句）。当然，如本人与代理人之间的基础关系已经终止，代理权本身也应随之终止（《民法典》第168 条第1 句）。

关于代理权授予行为的性质是否为法律行为，的确值得探讨。其探讨的意义，直接影响对代理本质的理解。就代理的创设与代理权的创设，是否能够进行同一性理解，在结构分析的时代，也值得探讨。

（三）代理的范围。代理的范围，即代理人可以进行何种交易，取决于代理授权书的规定。代理人的权限通常不包括代理人以自己的名义与本人订立契约这种自我服务的内容，但是，如果他得到了具有此种效力的特别授权，或者为了履行某项法定的义务而不得不这样做，他也可以以自己的名义与本人缔结契约（《民法典》第181 条）。

在出现代理人签订的契约是否因错误或欺诈而得撤销，或本人是否有处分权等问题时，关键的因素取决于代理人意思的错误或善意，而不是取决于本人的意思（《民法典》第166 条）。

（四）无权代理。如果代理人未经授权而活动，由其个人承担履行契约或赔偿损失的责任（《民法典》第179 条），但本人可溯及地承认代理人未经授权而签订的契约（《民法典》第177 条、第184 条），无过错的第三人同样可以撤销该契约（《民法典》第177 条第（2）款、第178 条），从而体现对善意第三人利益的保护。

（五）关于行纪的性质。在1897年德国《商法典》（HGB）第383 条，行纪人“是指为他人考虑而用自己的名义承担买受或出卖货物或证券，并以此为业的人”。由于行纪人是以自己的名义进行活动，其中的代理关系并不显露出来，因此德国的法律并不承认其为代理。在行纪人为委托人的利益而签订的契约中，委托人并不是契约中的一方当事人。

（六）代理制度在民法典之外的发展。随着法律科学和判例对德国民法典法律行为学说的补充，代理制度及其理论因此也在发生变化。变化体现在容忍代理权和表见代理权学说上。这些变化，强化了从事法律行为的行为人的责任。

四、德国民法代理概念在拉邦德之后的发展

关于代理本质是什么的问题探讨，并没有因为立法的选择而停滞。

（一）中性行为说。中性行为，是看上去与行为人的财产毫无关系的行为，即它既不给行为人产生法律上的利益，也不产生不利益，该观点与《民法典》第165 条（行为能力受限制的代理人）有关。第165条允许限制行为能力人实施这样一种中性行为：限制行为能力人可以作为代理人，使他人享有权利和承担义务。于是就会得出这样一种结论，认为限制行为能力人可以一般性地实施中性行为。

由于这种行为可以是《民法典》第185 条（无权利人的处分）所规定的行为，因此，在法律政策上与第165 条规定的情形有所不同。第165 条规定限制行为能力人可以具有代理权，但并不意味着同时必须授予限制行为能力人从事非法的、处分他人权利的行为。

（二）拉伦兹的立场

1、拉伦兹的思想方法。卡尔·拉伦兹的法学方法论深受黑格尔哲学的影响。而黑格尔认为，概念的普遍性应当通过概念要素的运动过程获得。概念作为事物的核心和本质，也是事物的内在目的，因此，只有按照内在目的才能了解事物的本质。拉伦兹认为，对一行为的法律判断必须从目的论上把握，而目的论法律判断属于价值评价。至于价值评价的客观性或正确性的依据，必须遵循法律共同体内部已经形成的具有拘束力的价值标准。

2、代理的概念及其实质性讨论。拉伦兹对代理之实质性讨论，被安排在其《德国民法总论（第七版）》第四编法律行为之第三分编代理他人所为的法律行为项下的第三十章第一节。如此介绍意在表明，拉伦兹对代理实质性讨论的前提为，代理首先是一种特殊的法律行为，是代理他人所为的法律行为。既然是法律行为，按法律行为理论之意思说，只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性。

他认为，代理的目的通常在于在法律交往中被代理人的利益通过代理人而实现。但是，利益的实现并不是代理这个概念的标志。利益的实现对于代理概念的构成是无足轻重的。代理的概念在于为他人进行法律行为，该人不是行为人而成为法律行为的当事人。至于代理法律意义上的实质在于，代理人处于被代理人的“位置”为他进行法律行为；而就它的法律后果而言，把它视为与被代理人自己所为法律行为相同。代理人尽管自己去为法律行为，但是这并不是他自己的而是由他代理的另一个人的法律行为。

拉伦兹的表达中已经明确，代理存在的目的与概念或实质之间，没有一种因果联系。而代理的概念与其所谓的法律意义实质，也就是一种相互间的阐述，可以表述为“换言之”。

那么，代理的实质究竟是什么呢？拉伦兹在“代理的实质”一节中论述了这样一种原因与结果的关系：这种法律行为就如同被代理人自己所为一样，权利与义务皆及于被代理人，这样做的前提条件在于首先是法律原则上承认一人可由他人代理进行效果及于该人的行为；其次则是在具体情况下符合法律所规定的条件。而法律所规定的两个先决条件是：以被代理人的名义所作的表示以及在代理人所享有的代理的权限内活动。他似乎更想说，代理的实质在于法律的规定。

之所以如此判断的理由，从拉伦兹对合同，这种最重要的法律行为的约束力来源之论证可知：合同双方当事人在合同中一致同意达成的规则——合同法，对双方都具有约束力。合同必须得到遵守的原则，渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。要做到这一点，并且在必要时依靠法律制度来强制当事人遵守合同，合同还必须具备另外一个因素，这就是：实定法中必须承认合同是一种有效的法律行为。约定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才会承认它们的法律效力。

3、对我们的启示。那么，法律为什么偏偏选择这样两个先决条件予以规定？而这两个先决条件为什么对意定代理、法定代理和法人机关的代理同样适用呢？这种启示，也许是拉伦兹立场的最大价值。

（三）弗卢梅对代理制度在法律行为理论中的定位

1、代理的概念与本质定位。维尔纳·弗卢梅这样描述代理概念：代理属于法律行为法中的一项法律制度。法律行为可以通过他人，即代理人实施，某人在其所享有的代理权限内以被代理人的名义作出的意思表示，直接发生有利于和不利于被代理人的效力。按照现行德国法的规定，以他人名义实施行为和代理权是代理的基本构成要素。代理人在“以被代理人名义”实施法律行为时使他人认识到法律行为不对其本人生效，而对被代理人生效。然而，只有当代理人在代理权限内实施法律行为时，这一以他人名义实施的法律行为才相对于被代理人而非代理人生效。

弗卢梅将法律行为之实施行为与该法律行为之结果的法律行为规则相区分，于是就代理的本质得出结论：一般而言，个体依据私法自治原则与他人一起，通过合同以意思自治的方式制定规则，法律关系基于该规则形成。既然代理得到法律秩序的普遍承认，也就意味着个体可以通过意思自治的方式授权他人为自己制定规则。在代理行为中，代理人是实施法律行为的人，或者在消极代理的情形中，代理人是行为的相对人。然而，作为这一行为结果的法律行为规则却属于被代理人，这是因为，代理人为被代理人实施行为且为此而获得授权。如果代理人声明他基于授权行为所实施的法律行为之目的在于为被代理人制定规则，那么，当人们承认代理人的行为和授权的效力时，该规则也仅对被代理人生效，而不对代理人生效，因为该规则是属于被代理人的规则。

基于弗卢梅的上述阐释，就代理的概念，我们可以进一步推导出这样的判断：代理是法律行为法中的一项制度，法律行为可以通过代理人实施，代理人在代理权限内以被代理人名义作出的意思表示所形成的法律行为规则归属于被代理人或者对被代理人直接发生效力。

2、法律行为之实施行为与法律行为规则的区分历程。弗卢梅对代理本质定位的关键，是其对法律行为实施行为与该实施行为之结果——法律行为规则的区分。因此，我们有必要对该区分的思想历程予以梳理。

（1）从私法自治行为的效力来源到法律行为的本质。私法自治是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。《德国基本法》将该原则作为先于法律秩序存在的、借助于法律秩序来实现其价值的原则以基本权利予以确认。这是因为，如果不存在私法法律关系，那么个体也就不可能通过意思自治来为自己形成法律关系。私法自治形成的法律关系和法律秩序，二者不可分割地构成了私法自治行为效力的法律原因。因此，有必要区分通过私法自治设权行为约定的法律效果和以法律规定产生的法律效果。以买卖合同为例，私法自治行为所形成的法律关系之所以具有法律效力，是因为当事人已经达成协议。除法律不予认可的几种情形（如法律上禁止、违背善良风俗）之外，对该买卖合同所约定的法律效果进行法律评价时，并不考虑该约定的“合理性”。其合理性来源于合同的约定，即意思自治。意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在。就那些虽非通过私法自治行为确定的，但却基于私法自治行为而产生的法律效果而言，尽管它们基于对特定关系和过程的法律评判的结果而产生，但是，该法律价值评判已先于私法自治设权行为而存在。法律价值评判的作出必须考虑到私法自治设权行为。只要私法自治设权行为具有法律效力，人们在法律判断的过程中就很容易遵循它。与此相反，在所有其他法律判断过程中，人们必须对特定的关系和过程，特别是对人的行为，进行法律价值评判。于是，我们发现个体通过行使意思自治所形成的一个合法的法律关系，其效力仅来源于意思自治的行使以及法律秩序对其予以的认可。尽管私法自治行为缺乏法律的实质特征，但只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。法律行为，就是人们以意思自治方式通过制定规则形成法律关系的设权行为。法律行为的本质特征就是旨在形成法律关系而制定规则。于此，弗卢梅对法律行为之实施行为与该实施行为结果——法律行为规则进行区分，有了坚实的基础。

（2）意思表示的本质。就意思表示中的意思与表示关系问题，萨维尼告诫人们应该将其理解为本质上具有关联性的两个要素，意思与表示的一致是必然的而非偶然的。温德夏伊德阐述认为，意思表示确实是对业已存在的意思的告知，但它不仅是意思的告知，而且是意思的表达。在意思表示是意思的实施行为已经成为通识的时代，弗卢梅将意思表示的本质概括为：以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性的形成法律关系的行为。

（3）代理的本质：一种法律行为的缔结方式。简言之，意思表示即是制定规则的行为。“制定规则”是意思，而意思表示是意思的实施行为。在此基础上，弗卢梅否定了源于意思说的、《立法理由书》所认为的“代理属于意思代理”的观点，认为代理不是“意思代理”，而是代理法律行为的实施。他同意米勒-弗赖恩费尔斯“代理是行为缔结的一种特殊种类”的观点。

3、弗卢梅代理理论的启示。弗卢梅的论证，首先回答了拉伦兹“利益的实现对于代理概念的构成是无足轻重的”判断；第二，法律行为作为私法自治的工具价值，旨在制定规则；第三，代理不是一种特殊的法律行为，而是缔结法律行为规则的一种方式。

（四）梅迪库斯的观念。迪特尔·梅迪库斯没有直接描述代理的概念，也没有对代理概念和本质进行论证。他好像更注重通过代理操作规程各效力要素的顺位安排，来传达其对代理观念的认识。

1、代理的操作规程

（1）代理的适用范围。在订立合同和从事法律行为时。

（2）代理人之代理行为发生效力的判断要件。第一，必须存在意思表示或者某些伴随意思表示的情形；第二，表意人必须表明其意思表示的法律后果由他人承担；第三，表意人或受领人必须具有代理他人的代理权。

情况满足上述范围和要件后，发出和受领的意思表示就有所归属，即由代理人发出或到达至代理人处的意思表示被归属于被代理人，就像被代理人自己发出或者受领了该意思表示一样。

2、代理的本质。至此，梅迪库斯的代理概念，与《民法典》第164 条（1）款相较，看似将代理运行要件的顺位作了稍稍的变动，但对代理概念有了一个完全不同于拉伦兹式的理解。意思表示的发出和受领，即为代理行为；换言之，代理行为就是意思表示发出和受领的动词名词化形式。意思表示，是代理行为的结果。存在意思表示，是代理规则适用的前提条件；而以他人名义与有代理授权，才是代理规则仅存的两个效力构成要素或要件。

任何一个概念，都有一个从目的出发，又返回到目的的运行过程，但梅迪库斯的代理概念只取该循环过程的一半，即仅从作为代理行为结果的意思表示开始，又返回到目的的那部分回归路程。于是，梅迪库斯对代理概念之描述，就其动态的方向而言，与《民法典》第164 条（2）款代理概念的描述恰恰相反。梅迪库斯将作为“结果”的意思表示与作为“行为过程”的意思表示作了区分，然后，又将在整个代理过程中起到效力转换功能的两个要素（即以本人名义与代理权授予）抽出来，重新构筑了一个通过对作为意思表示运行过程的代理行为之效力进行判断，进而决定作为结果的意思表示之归属的规则。

于是，梅迪库斯取目的性解释，将代理规则定性为——意思表示的归属规范。但这里的“意思表示”，是作为结果的意思表示。而他所谓的代理行为，是作为行为的意思表示，即意思表示的发出和接受。

3、启示。梅迪库斯代理概念及其本质的研究，对我们的启示是多重的，但最大的启示就是：代理制度，只是在涉及法律行为订立或成立范围内发生效能的制度。

五、结语

对概念探索的价值，在于形成判准，构造系统。因此，对于代理概念及其本质的探索必然有一个不断跟进的过程。这种跟进，对于我们中国人，这样一个怀有构造自己民法典梦想的民族尤为重要。

［1］［英］施米托夫.赵秀文译.国际贸易法文选［M］.中国大百科全书出版社，1993.

［2］王泽鉴.民法学说与判例研究（4）［M］.中国政法大学出版社，1998.

［3］［德］维尔纳·弗卢梅.迟颖译.法律行为论［M］.法律出版社，2013.

［4］［德］迪特尔·梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论［M］.法律出版社，2001.