我国专利诉讼中技术法官制度面临的挑战*

易 玲

(中国社会科学院 法学所，北京 100009)

一、专利诉讼中技术法官制度的域外法适用

随着社会经济的不断发展，高科技产业与日俱增，技术专业化程度越来越高，法院在处理专业技术能力上，各国都有其不同的制度规定加以协调，以达到一次性解决纠纷的目的，避免诉讼的延宕。在专利诉讼中，由于专利案件涉及跨领域的各种专业性问题，法院判断专利争点需要较强的技术能力，所以技术法官制度尤显重要。比较法上看，世界各国用于解决专利诉讼中专业性问题的模式有多种，其中采技术审查官模式的有日本、韩国，采技术法官模式的主要是德国。

1.日本。日本“知识产权高等法院配置的法院调查官，遵照法官的命令，对有关发明专利，实用新型专利等案件的审理中有关的必要技术事项进行调查。此外，从2005年4月开始，遵照审判长的命令，在口头辩论等诉讼活动中，为了明确诉讼关系，法院调查官还可以对当事人进行提问。”日本知识产权高等法院除了法院调查官外，还另外配置有专门委员。“专门委员，是由最高法院任命的非专职职员，被任命者系在各个专门技术领域具有渊博的专业知识的大学教授或公共机关的研究人员等。为了明确诉讼关系、或者为了诉讼程序能顺利进行，需要根据其专业知识做出说明时，根据法院的决定而参加案件的审理。”［1］

通过由法官的法律专业配合法院调查官与专门委员所具备专业技术知识进行审理专利案件，这是日本知识产权高等法院之特色。在审理过程中，法官的主要任务是主导诉讼程序的进行，同时对具体案件做出裁判，至于法院调查官以及专门委员则都属于协助法官审判的地位，虽然近年法院调查官与专门委员能在法官的命令、同意下进行询问当事人相关的技术问题，但仍旧处在从属地位，其意见类似于专家证人的证词亦或是鉴定意见中的结论，并不必然会作为法院裁判的依据。因此，就目前而言，日本的此种模式的运作主要还是累积经验，以使法院调查官与专门委员所做出的结论能提供给法官参考相互配合，以期提升智能财产诉讼之质量。［2］85-86

2.韩国。韩国自1993年开始就围绕专利诉讼体制进行改革，考虑到专利案件的技术难度，成立了专利法院，但限于当时的具体情况最终最高法院作出了引入技术审查官的决定。韩国的技术审查官多为专利局派遣，韩国的《法院组织法》及《技术审查官规则》对技术审查官的资格、参与案件的范围和权限以及职责都有详细规定，要担任技术审查官资格要求极高，能胜任该工作的都可谓是某一专业技术领域的专家，其中的博士学历占审查官比例的三分之一。韩国的技术审查官在审理相应案件时，诉前和诉中都有权就技术问题向诉讼参加人提问，查阅诉讼案件卷宗，对案件的技术证据进行认定，甚至有权调查、认定案件的事实并发表专业意见。

3.德国。德国联邦专利法院的法官由法律法官和技术法官组成，在审理专利有效性案件时由法律法官和技术法官组成合议庭，技术法官在解决法官对技术问题的认知上发挥了重要的作用，解决了以往依赖技术鉴定弥补技术认知能力而导致诉讼拖延的问题。德国技术法官制度在法院系统中进行特别配置，而且相应的，德国专利法以及法官法等赋予了其明确的地位和权限。据2007年10月最新统计资料显示，德国联邦专利法院法官共有118名，其中法律法官61名、技术法官57名，包括1名法律法官的院长和1名技术法官的副院长，另有其他公职人员144名。［3］61德国联邦专利法院的技术法官在德国的专业法院系统中是非常特殊的，他不同于其它专业法院中的非法律背景的法官，其职责仅限于参与言词辩论提供专业意见。

二、我国专利诉讼中技术法官制度及挑战

2008年，我国国务院通过的《国家知识产权战略纲要》中明确要求加强专利司法解释工作，针对专利案件专业性强等特点，建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度，完善专利诉前临时措施制度。这表明我国已经将专业技术审判制度提到了一个战略高度。《国家知识产权战略纲要》中明确要求一定程度上优化审判资源配置，简化救济程序，研究设置专门的知识产权法庭。这些都在发出一个信号:法院应该独立处理专业技术较强特别是专利等知识产权所带来的问题。2009年《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类专利行政案件审理分工的规定》，明确规定不服专利复审决定案件的一审、二审分别由北京市有关中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院专利审判庭审理，立案时统一使用“知行”字编号，这说明我国已经将专门化审理模式付诸于实践。但是，相较于国外的几种模式，未来我国专利诉讼中处理专业技术问题仍面临严峻的挑战。

1.专家证人模式及其不足

所谓专家证人，是指“为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家”［4］176，该制度起源于欧洲，目前采用此项制度的国家大部分属于英美法系国家。［5］3早在1991年6月，最高人民法院在关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函中对诉讼中遇到的专业技术问题的处理模式作出了初步探索，复函同意了“北京市高级人民法院的意见，在人民法院审理一审专利案件的时候，可以根据案件所涉及的技术领域，聘请相关技术专家担任陪审员”。这里的陪审员实际上相当于专家咨询人员，从作用上来看，与专家证人有些类似。

笔者认为，专家证人制度存在两大方面的问题:一是专家证人无法保持中立立场，影响裁判结果的公正性;二是专家证人制度造成的诉讼迟延及产生的高昂诉讼费，使得诉讼效率严重降低。［6］42英国沃尔夫勋爵曾经指出，对抗式诉讼制度的主要任务在于得到一种更为公正的审判，但是，如果法律规定专利专家证人必须由当事人选任，那么在相对方请不起专家证人的情况下，占有更多社会资源的一方当事人可以要求己方聘请的专家隐瞒有利于对方的事实，专家证人制度很可能会导致占有更多社会资源的一方利用其所占有的社会资源的优势地位，压制处于弱势地位一方当事人，从而，在这种情况下，专家证人制度很可能成为强者欺负弱者的武器，这将不可避免地导致判决结果的不公正，也使专家证人制度失去其存在的价值。［7］

尽管在立法上，采用专家证人制度的国家通过法律明确规定了专家证人必须在法庭上履行忠实客观事实的义务，并且在出庭作证的时候必须以中立的态度以及科学的精神协助法庭发现客观事实，但实际上，专家证人作为当事人出钱聘请的证人，就应当为当事人服务，因为毕竟当事人聘请专家证人的直接目的在于通过一种更为权威的手段来证明自己的主张从而赢得诉讼，在这种情况下，专家证人就处在两种价值观的夹缝中:一方面专家证人必须具备基本的社会正义，另一方面必须服务于当事人。这很显然是两种相对立的价值，要专家证人同时履行这两种义务似乎很困难，而且尤其是在当前专家证人已经日渐成为一项专门职业时，专家证人在诉讼中所表现出来的倾向性越来越严重，毕竟这是一个赖以谋生的职业，没有当事人愿意花大价钱聘请一个信守公平正义同时却在关键时刻会大义灭亲的专家证人。［6］41国外曾经有律师在一份庭审询问笔录中向专家证人提出交叉询问时问道:“据我所知，在去年一年里，你替被告做情况类似的身体检查，并获得了超过八十万美元的收入，对吗?”专家证人回答:“是的。”［8］如果我们知道八十万美元绝对是一笔巨额收入，而这些收入是由当事人支付的，是诉讼费用的组成部分的时候，我们就应当知道，专家证人实际上已经相当于律师，是一种为当事人服务的职业了。

由此可见，专家证人在我国职权主义审判模式体制下是否能够发挥其作用，有待于商榷。

2.技术审查官模式及其不足

从实践效果上看，日本、韩国在审判过程中专业技术能力的配置上取得了一定的进步:在司法人员的队伍中引进具备相应技术能力的专业性人才辅佐法官进行审判，弥补了普通法官在专利知识领域上的不足，帮助了法官更加准确的裁判案件，而且在引进技术审查官的同时还通过其他的配套措施使得法官与技术审查官的配合达到最大限度趋于正义的效果。不可否认，技术审查官的引进对法官审理专利技术案件有着不可忽视的作用。但实际上，在专利权纠纷案件的审理过程中，技术审查官仍只属于辅助人员，其角色偏向于法官的技术顾问，本身并没有审理的职权，这种辅助性的技术审查官虽然能弥补法官在专业知识上的欠缺，但是其做出的意见仍旧只有参考价值，这并不意味着法官必须听从。这种形式的辅助只是将司法鉴定的专家或者作为证人的专家归为法院的立场，解决了专家价值观冲突的问题，但因其没有审判权，可以起到的作用也只是标而不是本。因此辅助性技术审查官只是一个过渡产品，是否能适应我国职权主义审判模式体制以及能适应多久都是不可预知的，故而以此为目标对我国现有专利权制度进行改革并非明智之举。

三、我国专利诉讼中技术法官制度的改革

比较各国采取不同的制度强化法院专业技术的处理能力，综合来看，专家证人制度实现起来成本较大，技术审查官制度治标不治本，德国模式则较为理想。因为，德国法院配置了技术法官专门处理专业性技术问题，技术法官和法律法官诉讼地位平等，有着相同的表决权，其在法庭上的意见能够得到主审法官的足够重视，对专利案件审理过程中技术性问题的解读发挥着巨大的作用，解决了技术判定之司法的彻底性问题。

我国的司法审判模式采用的是大陆法系的职权主义，鉴定结论属于我国民事诉讼法规定的证据种类，因此，在解决诉讼中出现的专业技术问题时法院更多的倾向于求助司法鉴定，此种模式已与世界整体趋势脱轨，逐步呈现其不足之处。对技术性问题的司法认知程度是专利权纠纷案件裁判质量的大前提，在此基础上才能正确认定事实以及适用法律。为此，必须提升案件审判中合议庭的综合素质。专利案件涉及的技术领域十分广泛，成为某一技术领域内的专家已属不易，同时具备某一技术领域的专业知识和法官必备的法律素养的人可谓是凤毛麟角，因此技术性人才进入法院系统，成为与法律法官相区别，是今后审理专利案件的合议庭中所必不可少的组成部分。因此，笔者认为，在结合我国基本国情的基础上引入技术法官并逐步提高法官专利技术层面上的素养，是我国专利制度改革的具体路径。

第一，强化现有法官的专业技能培训。鉴于专利案件的专业性较强，不管何时能实现建立专利法院的理想，法官具备处理一定技术性问题的能力在任何时候都是必须的，以便于法官在专利审判中发挥主要的作用。当前我国法院的法官技能单一，往往是法律行家但却缺乏专业技能，这将成为专利有效性司法判定制度所面临的最大障碍，鉴于此，笔者认为在这段时间内，可以尝试对专利审查人员进行技术培训的同时，让审理专利案件的法官也加入进来，加强专业技术知识的学习，这是最可行也最有效的方式。

第二，在未来的法官遴选机制中引入技术法官。强化现有法官专业技能仅仅是暂时应对的举措，并不能从根本上解决法院专业技能方面之欠缺问题，毕竟在专利诉讼中，尤其是专利领域，非专业领域的人士很难真正了解被诉专利的具体情况，所以要重视复合型人才，在法官遴选过程中注意不同学科、不同专业人才的搭配。如，美国联邦巡回上诉法院现有11名法官，其中就有6名法官具备理工科专业知识背景，另外还有1名法官是专利法领域的顶级专家，而且，美国联邦巡回上诉法院的每一个法官都配有三名法律助理和一名法庭助理，这些助理大都具有相关专业技术背景，正因此联邦巡回上诉法院的大多数案件都能在一年之内作出判决。

第三，在知识产权专门法院设置法律法官与技术法官类别。台湾技术审查官主要受命于法官，从事技术判断、相关技术资料的收集、分析及对技术问题提供意见，并依法参与诉讼程序，因此被定位为审判程序中法院辅助人角色，性质上完全属于“咨询意见”。这与当时设置的目的是不符的。设置技术审查官是为解决诉讼拖延、裁判不公问题，最为重要的是如此设置使得台湾技术审查官的专业意见被弱化，特别是技术审查官的看法无法让原被告双方了解，这实际上是架空了技术审查官。因此我国未来应配置技术法官，并充分发挥其功效。

第四，完善相关的法律法规。日本在通过《知识产权高等法院设置法》的同时，就颁布了《法院法部分修正法律案》，明确了专利审理管辖案件的范围，法官的任命、审判工作的分配以及其他行政事务的审议决定等;韩国的《法院组织法》、《技术审查官规则》等都对技术审查官的资格、任免及其职权做有详细的规定。就我国而言，首先必须对《宪法》和《人民法院组织法》中对人民法院设置的规定进行必要修改。其次还需要对《专利法》、《商标法》等相关法律进行完善。最后，需要人民法院对相关的法律进行司法解释，逐步完善专利诉讼的法制环境。

［1］http://www.ip.courts.go.jp/chi/aboutus/organization/index.html.2012年4月17日访问.

［2］刘崇生.智慧财产法院制度之国际比较研究［D］.世新大学法律研究所硕士论文，2006.

［3］郭寿康，李剑.我国专利审判组织专门化问题研究—以德国联邦专利法院为视角［J］.法学家，2008(3).

［4］英国民事诉讼规则［M］.徐昕，译.中国法制出版社，2001.

［5］周湘雄.英美专家证人制度研究［M］.中国检察出版社，2006.

［6］徐继军，谢文哲.英美法系专家证人制度弊端评析［J］.北京科技大学学报(社会科学版)，2004(3).

［7］http://www.dca.gov.uk/civil/final/sec3c.htm#c13.2012年4月17日访问.

［8］Maria Vouras.Examination of Expert Witness.George Mason Ameritcan Inn of Court，February 23，2000.