完善我国刑事强制措施监督方式的思考∗

田圣斌

(江汉大学法学院,湖北武汉430056)

刑事强制措施①本文使用广义上的强制措施概念，包括我国法律已经明确规定的涉及人身自由权的强制措施，也包括现行法律规定为侦查权的涉及财产权的强制性措施和涉及隐私权的强制性措施。是保障刑事诉讼活动顺利进行的重要环节，如果欠缺相应的诉讼监督机制，强制处分②我国台湾等地将强制措施称为“强制处分”。的实体事由及程序要件之限制，就只是纸上谈兵[1]。如果对强制措施适用监督不力，则不仅不利于保障被追诉人的宪法性权利，也不利于有效惩罚犯罪，更是有损于整个刑事诉讼活动的顺利进行。因此，构建合理可行有效的刑事诉讼监督方式，对于保障人权和惩罚犯罪、保证刑事诉讼活动的顺利进行，实现我国刑事诉讼法的任务具有重要作用。

一、两大法系强制措施监督方式比较

（一）英美法系国家的强制措施监督方式

与我国相比，英、美的刑事诉讼当中甚至没有所谓的“强制性措施”概念，他们崇尚自由，重视个人权利，以个人自由与权利为法律架构本位，刑事侦查行为的强制性色彩并不明显，而且更加注重侦查过程中的程序控制。在强制性措施的设计上，包含了对人强制的逮捕、保释和羁押，以及对物、隐私权强制的搜查、监听等。在监督方式上，以人权保障理念为指导，奉行程序正义，追求正当程序，强调以程序保障嫌疑人、被告人的基本人权。由此决定了其“当事人主义”的诉讼模式，而且，设置了完善的司法审查机制，既纳入了强制性措施审查，还纳入了强制性措施的救济程序。如英国警察与刑事证据法第8条至第16条规定，签发搜查令状的权力由治安法官行使[2]。

英国刑事司法有着一个显著特点，就是检察机关不参与侦查活动，司法警察是独立的侦查行为实施者[3]。侦查、起诉、审理三个环节相互独立，没有所谓的“分工负责，互相配合”，各自在其职权范围内行使权力，自然能够起到很好的监督作用。而且，英国有着相对完善的司法审查机制对这个司法过程实施有效监督。以逮捕为例。英国逮捕分为“有证逮捕”和“无证逮捕”两类。一般而言，警察逮捕都必须先由治安法官经过审查发布许可逮捕、搜查或者扣押的令状，然后执行。而无证逮捕情况下必须在第一时间将被逮捕人送交警察局或者治安法官。否则将可能受到非法拘禁和民事侵权的追诉。并且，逮捕一般不得超过24小时，需要延长，往往必须经过高级警官或者法院的批准或授权，而且逮捕并不必然导致羁押，警察需将逮捕之人交由治安法院作出是否羁押的裁决。

在美国，司法审查机制则更为完善和全面。在逮捕问题上，美国宪法第四条修正案规定，进行搜查和扣押的令状，必须经过宣誓和确认，确有“可靠的理由”才由地方法官签发。而“可靠的理由”必须令执法人员依照正常之人的判断足以相信犯罪正在发生或已经发生。在对逮捕令签发作出严格要求之外，美国还赋予了犯罪嫌疑人充分的抗辩权利，比如如果嫌疑人认为警察的羁押不合法，或者逮捕之后具有不法讯问等情况，嫌疑人或者辩护人可以向高等法院申请人身保护令。在美国，逮捕也并不意味着羁押。根据美国的联邦刑事诉讼规则的规定，任何情况下的逮捕活动，即使是民众对犯罪分子的扭送，都要在可能的最短时间内无拖延地送往最近的法院。否则将可能犯有非法拘禁罪。然后由法官对嫌疑人实施初次聆讯，裁决是否适用羁押。由此可见，犯罪嫌疑人的羁押问题，是由中立的法官审查并裁决的，充分体现了监督的中立性。

保释制度也被认为是制约强制性措施的一项有力手段。英国制定了专门的《保释法》，规定由治安法官举行保释听审，由被羁押人和其辩护人与警察到庭进行辩论，法官根据双方辩论判定羁押的必要性以及保释的可行性，进而做出裁决。保释申请一般向警察机关提出，若申请被拒绝，被羁押人还可以向刑事法院或者治安法院申诉。

不难发现，英美法系国家的刑事诉讼强调控辩平等，即使是对强制措施的监督方式的设计上也是如此。控辩双方地位的平等，权利对抗手段的相当，以及程序的正当，进而充分确保了强制措施监督的有效性。

（二）大陆法系国家的强制措施监督方式

相比英美法系国家而言，大陆法系国家少了抗辩对抗色彩，多了追查犯罪、实现实质正义的职权主义色彩。由此，侦查机关拥有加大的侦查权，强制措施的制度设计的职权性较强，相对应的对于强制措施的监督和制约则相对较少。但并不表示大陆法系国家对于强制措施的监督有所缺乏，相反，在追求实质正义为理念的基础上，大陆法系国家同样严格限制国家权力的行使，确保正义的实现。

以代表国家法国与德国为例。法国对刑事诉讼强制措施不仅实行严格的司法令状主义，而且保障犯罪嫌疑人、被告人较为广泛而有效的诉讼权利。法国的刑事侦查分为“警察侦查”和“司法侦查”两类。前者是由执行侦查的警察对发生的犯罪进行侦查，而区别案件轻重，分别由司法警察和检察官负责侦查。因为法国是统一的检察（警察）系统，因此侦查过程中的监督属于侦查系统内部监督。后者由初级预审和二级预审组成，一级预审由预审法官主持，二级预审由上诉法院审查起诉庭主持，其中初级预审是法国预审程序的主体部分，属于典型的侦查程序，而第二级预审是就重罪案件的初级预审进行的进一步审查。在司法侦查当中，预审法官充当了侦查的主导者，不参与具体的侦查活动，但会根据案件需要，决定一切涉及人身、财产、隐私等权益的强制措施，如搜查、扣押、逮捕、羁押等。而对于预审法官的司法侦查活动，上诉法院审查起诉庭对其实施监督和控制，即司法审查制度。此外，对于犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利也有所保护。无论是对于限制人身自由，还是对物、财产采取的强制措施，法国刑事诉讼法典都赋予犯罪嫌疑人、被告人提起上诉或要求赔偿等的权利。

德国对于强制措施的监督首要体现在法官的司法监督权之上。根据德国基本法第19条第4款的规定，法院可以对所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强制措施进行司法审查。而法官的司法监督权主要表现在两个具体方面。首先，逮捕令只能由法官签发。并且，每隔三个月，法官就必须对羁押的合法性进行审查，同时对被羁押人羁押六个月以后，必须将案件提交州高等法院进行审查。其次，除法定特殊情况以外，侦查人员（检察官或者警察）实施的扣押、窃听、搜查等强制措施，都需提前向法官申请，由法官审查后发布许可令状。即使对于法庭紧急情况下的强制措施，犯罪嫌疑人可以向法院提起上诉，法院可以审查后予以撤销。在对强制措施进行司法监督的同时，还保护了犯罪嫌疑人、被告人的对抗权利。一方面，保持沉默是犯罪嫌疑人、被告人享有的关键权利，被告人不得被迫自证其罪。另一个方面，为了避免非法羁押，德国《刑事诉讼法》还规定了犯罪嫌疑人享有两种抗辩权：一是犯罪嫌疑人、被告人在羁押过程中可以对羁押命令提起上诉；一是向羁押令签发法官申请复议。

不可否认，大陆法系国家在发现案件事实的基础上愈发重视保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。大陆法系国家与英美法系国家对待强制措施监督的态度和做法并不相同，但是二者在制约强制措施，保障犯罪嫌疑人、被告人权益，追求诉讼正义上产生了相同的效果。

二、我国强制措施监督方式评析

我国新《刑事诉讼法》进一步完善了关于强制措施适用及监督的规定，2013年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也对相关规定予以细化。归纳起来，主要是两个方面：一是在总的方面，规定了“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，检察机关监督刑事诉讼的侦查、起诉以及法院审判整个司法过程。二是关于强制措施的监督主要包括以下几个内容：1.对涉及人身自由权的强制措施的监督，包括逮捕批准、羁押必要性审查，以及指定居所监视居住的合法性监督三类；2.对涉及财产权的强制措施的监督，包括搜查、查封、扣押等的批准以及程序监督；3.对涉及隐私权的强制措施的监督，包括对技术性侦查措施要求严格的批准手续、限定的期限以及特定的侦查程序等监督方式。

但是，这些规定还存在着一些不足。总的来说，由于在我国并不存在中立的司法机构实施司法审查和强制措施授权，所以无论是专门性调查工作，还是限制公民基本自由和权益的强制措施，都存在着检察机关和侦查机关交叉决定或各自决定与执行的现象，监督与制约的有效化难以实现。

首先，关于立法倾向。纵观《刑事诉讼法》修改历史，不难发现，立法者在在制定监督措施时偏向于对人的“强制措施”的问题研究及对策制定。如此便难免产生一些问题。一方面，这样导致了监督规范不足的问题。目前我国关于强制措施的立法严重不足，仅仅对涉及人身自由的逮捕、羁押、监视居住规定了较为严格的监督手段，对涉及财产的检查、搜查、扣押、查封等规定了一般性的监督措施，而对于实践中常用的监听、邮检、强制采样、测谎等强制性侦查措施的适用更是缺乏相应规定，形成事实上的无法可依[4]。强制措施缺乏法律规范的程序约束，侦查过程得不到规范；强制措施的监督缺乏法律规范的授权，检察机关无法落实措施监督。如此，检察机关既无法判断侦查机关采用的强制性侦查措施是否合法、正当，也无法对已然的不当措施适用相应制约手段。监督规范的不足，严重限制了检察机关对于强制措施实施法律监督。另一方面，强制性侦查措施的监督缺乏规范的同时还缺乏监督程序，直接导致了对于强制性侦查措施监督机制的缺失。在我国，司法实践中常用监督模式是通过审查批准或者其它途径，发现强制措施执行当中的违反刑事诉讼法的规定的行为，然后提出纠正意见。但由于法律本身对强制措施规范的严重不足，许多侦查过程中的强制措施法律监督难以顾及。

其次，关于监督程度。对于现在许多强制性侦查措施，无论是对人的强制措施还是对物的强制措施，它们的采用既有需经检察机关审查批准的，比如逮捕，也有由侦查机关自行决定和实施的，如取保候审、拘留、搜查、扣押等。这些由侦查机关自行决定和实施的强制措施，并没有纳入检察机关授权或审查的范围之内，这样一旦出现问题，依靠的只能是当事人、辩护人、诉讼代理人和利害关系人的申请复议、申诉或者控告。监督的介入是被动的、滞后的，检察监督缺乏直接介入机制，缺乏有效的外部制约。

再次，关于秘密侦查措施。新《刑事诉讼法》规定“技术性侦查措施”需经“严格的批准手续”才能实施，这对于监督秘密侦查措施起到了一定的作用。但是，技术性侦查措施并不等同于秘密侦查措施，传统、狭义上的技术侦查是包含于秘密侦查的，而革新、广义上的技术侦查和秘密侦查则是一个交叉的概念[5]。因此，对于秘密侦查措施的监督的问题依然值得思考。一方面，秘密侦查措施纳入监督范围不足。新《刑事诉讼法》规定技术性侦查措施，但这并不能涵盖所有秘密侦查手段，在此情况下，一旦侦查机关实施非技术性秘密侦查，《刑事诉讼法》便无法对其予以有效规范。另一方面，秘密侦查监督的困难性。秘密侦查的实际操作是在公安机关内部进行的，虽然新《刑事诉讼法》规定技术性侦查措施的审批制度，但是依然避免不了公安机关内部“暗箱操作”的可能，很容易造成侦查机关为了快速侦破案件而滥用秘密侦查措施。在办案过程中，大多数证据不公开，有些材料只能归入副卷或干脆不入卷，律师往往无法了解证据材料的有关情况，当事人更没有获悉的机会[6]。另外，《刑事诉讼法》规定了针对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”进行技术性侦查。这似乎意味着除了这几类犯罪之外技术性侦查措施便不能适用，否则就是违法。但事实是否如此，显然不是。如果侦查机关认为案件棘手，不得不采取秘密侦查手段，那么缺乏监督情况下的侦查措施，侵犯了公民的合法权益的行为也难以得到应有制约。因为不受监督程序制约的侦查，自然也无监督可言。

三、完善我国强制措施监督方式的对策

（一）强化检察机关对强制措施适用的审批权

1.对羁押型强制措施的司法审批监督机制

当前我国对于涉及人身自由的强制措施包括了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，其中拘留和逮捕对人身自由产生严重约束。对此新《刑事诉讼法》规定了批准逮捕、羁押必要性审查等强制措施监督机制，但这并不能完全有效地避免犯罪嫌疑人、被告人人身权利遭受侵犯，必须更进一步，建立起完整的羁押型强制措施的司法审批监督机制，将拘留和逮捕完全纳入其中，对该类强制措施予以最严格的控制和监督，以保障人权。

首先，拘留强制措施应当由检察机关审批监督。对比我国与英美法系及大陆法系国家，不难发现，我国的拘留相当于西方国家的逮捕，拘留虽然只是短时间的，但其依然是对人身自由的剥夺。在英美法系国家，逮捕须由治安法官签发逮捕令才能实施逮捕，无证逮捕也应当及时送交治安法院裁定是否羁押。大陆法系国家也有类似规定。相比之下，我国拘留证的签发是由公安机关内部负责人签发，这无疑是违背外部监督原则的。在德、法等大陆法系国家，检察官历来被认为是“法律的守护人”、发挥着“国家权力之双重控制”（Doppelte Kontrolleder Staatsgewalt）功能[7]。人身自由至关重要，只有由检察机关通过审批的方式对刑事拘留强制措施进行监督制约，才能确保避免强制措施的滥用。也只有将拘留强制措施的决定权及延长审批权交由检察机关行使，侦查机关只负责拘留申请和执行，才能够保障刑事拘留的准确适用，也才能保障公民的基本人权。

其次，加强对逮捕强制措施的监督，以比例原则相规范，审查逮捕必要性，降低审前羁押率。新《刑事诉讼法》规定了羁押必要性审查制度，但效果如何仍需实践的考证。针对审前羁押率高、羁押时间长的问题，依然有必要对逮捕强制措施的监督进行一定加强。这应该坚持比例原则，将是否采取刑事诉讼强制措施以及采取何种刑事诉讼强制措施，同犯罪的轻重程度以及行为人的人身危险性程度相适应，并不得逾越此目的所必要的程度，应当将对公民自由的限制降低到最小的必要限度[8]。由此降低逮捕的适用率，扩大其他非羁押性强制措施，如监视居住、取保候审等强制措施的适用率。

再次，强化自侦案件强制措施的监督。自侦自捕、以捕代侦、监督制约不力的问题在检察机关自侦案件当中屡见不鲜，一直为社会各界所诟病。针对这个问题，应当实行审批权上移，由上一级检察机关行使拘留、逮捕强制措施的决定权，而对于其它非羁押性强制措施可以由负责侦查的检察机关行使，但仍需向上一级检察机关备案。通过这样的上一级监督，尽可能有效制约自侦案件当中强制措施的适用。

2.完善对秘密侦查措施的审查监督

为了使秘密侦查措施在保障人权与打击犯罪之间达到平衡，必须进一步完善秘密侦查措施。一方面要扩大秘密侦查措施的监督范围。新《刑事诉讼法》在技术侦查一节包括了四种侦查措施，即“技术侦查”、“秘密侦查”、“诱惑侦查”、“控制下交付”[9]，但这并未囊括所有种类，还应当将通信监听、通信检查、邮件检查、通信监控、行动监控等包括在里面。另一方面严格坚持“先审批，后适用”的原则，经过严格审批之后方能适用。秘密侦查本身并不会因为我国《刑事诉讼法》未规定为强制措施而消除其侵犯公民合法权益的实质，因此，适用秘密侦查的强制措施就必须坚持一定的“必要性”，即侵犯公民合法权益和维护公共权益之间权衡的必要性，以及其它侦查措施无法满足、而必须采用秘密侦查手段的必要性。同时为保证监督活动有据可循，秘密侦查应当严格做到“先审批，后适用”：既要坚持法律没有规定即为禁止，《刑事诉讼法》没有规定适用秘密侦查的犯罪一定不能适用秘密侦查，否则就是违法；也要坚决否定“特殊情形”下的先适用后审批的例外情况，否则秘密侦查的监督便是一句空谈。

（二）对非羁押型刑事强制措施的备案审查监督机制

我们对于诸如财产性强制措施以及涉及人身自由的非羁押性强制措施，并没有建立司法审批监督机制，但是为了确保强制措施监督的有效性，至少应当先建立备案审查监督机制。备案审查监督机制，即是由强制措施执行机关、侦查机关或者检察院自侦机关的负责人签发相关执行令状，然后由侦查人员执行。与此同时，侦查机关将强制措施决定和执行情况送交检察机关备案，自侦机关将强制措施决定和执行情况送交上一级检察机关备案。这样既兼顾效率与公平，又符合了司法资源合理配置的经济司法原则。而为了确保备案审查监督机制的可操作性，需要沟通公、检、法三机关，在他们之间建立起一个相互沟通的平台。可以建立司法机关资源网络互通平台，通过网络信息资源共享以确保沟通的及时性和便捷性。

（三）完善对违法强制措施适用行为的监督途径和纠正手段

在以往“事后监督”的基础上，增加检察机关对强制措施适用“同步监督”的手段：一是通过重大案件“提前介入”，同步监督侦查阶段强制措施适用，及时发现违法行为，采取制作、送达“停止违法强制措施通知书”、“纠正违法强制措施建议书”的形式，要求侦查机关立即停止违法强制措施的决定和执行；二是通过主动审查羁押的必要性，及时发现强制措施适用中的不当行为，采取制作“变更强制措施决定书”或“变更强制措施通知书”的形式，要求强制措施执行机关变更强制措施；三是通过强制措施的备案和诉讼参与人的反映等途径，发现强制措施适用中的违法行为，采取“纠正违法通知书”或检察建议等方式，督促强制措施执行机关纠正其违法行为。

（四）强化检察机关对违法强制措施适用行为人的处罚建议权和监督权

可以采取“参与式监督”模式，强化检察机关的法律监督权：一是建立黑名单档案，强化检察机关的处罚建议权，对发生多次违法行为的行为人，检察机关有权建议调离，不得进入公权力机关工作；对发生严重违法行为的行为人，建议其所在单位给予相应的处分；对经常不理会检察建议或一直敷衍导致该单位强制措施适用违法现象十分突出的机关负责人，有权向其上级反映情况，要求对该负责人岗位予以调整。二是完善司法工作绩效评价的规定，将检察机关对强制措施适用进行监督的情况计入检察官和被监督方的绩效评价档案，一方面鼓励检察官敢于监督，一方面强化监督效果。被监督机关收到检察机关通知后应当及时处理，对违法行为人给予相应处分，并且反馈信息给检察机关，强制措施适用违法记录会影响行为人的绩效评价结果。三是规定强制措施适用违法，被害人有权请求国家赔偿，在国家赔偿后，违法行为人在国家赔偿范围内承担一定的经济责任。

[1]林钰雄.刑事诉讼法:上册,总论编[M].北京：中国人民大学出版社，2005:236.

[2]宋英辉，孙长永，刘新魁，等.外国刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2006:107.

[3]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社,2000:228.

[4]李建明.强制性侦查措施的法律规制与法律监督[J].法学研究，2011,(4):159.

[5]刘黎明，陈金霁.新《刑事诉讼法》中技术侦查规定的偏颇与完善[J].上海政法学院学报：法治论丛，2013(3):89.

[6]齐蕊.秘密侦查措施及其法律规制的再思考[J].湖北警官学院学报，2013(3):121.

[7]万毅.论检察监督模式之转型[J].法学论坛,2010:23-28.

[8]刘海波.完善刑事强制措施监督机制的思考[J].法制与经济,2009(9):64.

[9]单民,董坤.略论技术侦查的法治化[J].河南社会科学，2012(12):25.