论少数民族非物质文化遗产的基本法律保护——以撒拉族为例

邓旭鑫

（青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007）

非物质文化遗产是民族精神文化的重要标志，它承载着一个国家、一个民族或族群文化生命的密码，尤其是少数民族的非物质文化遗产，丰富了我国民族民间传统文化的宝库，是联系民族情感的纽带和维系国家统一的基础。位于青海地区的撒拉族，在长期的历史演进过程中，在与其他民族的长期交往中创造了丰富多彩的非物质文化遗产，生产并形成了自己独具特色的“地方性知识”。但近年来，随着我国社会经济的进一步发展，撒拉族传统生产生活方式正在发生前所未有的变化，大量的传统民族民俗实物正在消失，非物质文化遗产整体性消失速度日益加快，对撒拉族的非物质文化遗产的保护刻不容缓。

一、撒拉族非物质文化遗产生存现状

撒拉族拥有丰富多彩的非物质文化遗产，但随着西方发达国家和国内强势文化的传播与渗透，撒拉族的民间文化遗产受到了前所未有的冲击，优秀的非物质文化遗产的文化生态环境在急剧改变，传统的传承机制日益遭到破坏，传统技艺濒临灭绝，后继无人，民族记忆趋于淡化；加上相关法律、法规建设滞后，地方法规、政策的缺失，商业化、“引资开发”以及旅游开发等经济活动的挤压，更加速了民族民间文化特别是非物质文化遗产的大量流失。[1]撒拉族非物质文化遗产的丰富性和多样性面临巨大的威胁，生存环境日益恶化，具体表现如下：

（一）民族语言濒临失传

语言不仅是人与群体中其他成员交际的工具，而且也是一种特定文化，一个概念世界，一种价值系统，各种生活方式以及从科技到法律的诸多领域和各种艺术形式的一系列成就的表达形式。[2]撒拉族语在与周围汉、藏等民族的长期交往、融合中吸收大量汉藏语汇，形成了独特的撒拉族语言。但随着现代教育发展与通用汉语文字的推广，民族间的交往深化，汉语影响日益加深，撒拉族人越来越体会到使用汉语汉文的重要性，尤其是年轻人为了生计外出打工，交流必须懂得汉语，他们从生存需要，自身利益需要出发，倾向汉语汉文学习，导致撒拉族母语已处于濒危状态。撒拉族谚语、歇后语是撒拉族传统艺术语言，由于撒拉族没有文字，其谚语只能通过代代口耳相传保留下来，目前濒临失传。

（二）传承和保护的人才缺乏

每个民族的老人都是本民族无形文化的活化石。撒拉族由于没有自己的文字，其文化大部分是靠口头形式传播，承担传播的人就是本民族的老人，而撒拉族的年轻人受到当今时代影响，改变了传统的生活方式，对将消失的民族文化没有学习的兴趣，这样，随着时间的流逝，老人们的离世就意味着非遗的消亡。所以，撒拉族的非遗保护的一个重大困难是缺乏传承人。

（三）旅游业的冲击使撒拉族非遗加速消解

随着社会主义市场经济体制的建立和完善，广大农村由农业文明转向工业文明已是历史发展的趋势，尤其近几年旅游业发展迅速，外来旅游者大量涌入，不同民族及其文化、思想意识、价值观念和生活习俗的引入，使这些独特的民族文化和风情逐渐被冲淡、同化甚至消亡。在目前旅游市场上，民族风情旅游开发的主要手段是以现代艺术形式包装非物质文化遗产中民俗礼仪、音乐舞蹈和传统技艺等，将其舞台化、艺术化、程序化。虽然这在特定的时段和环境里能起到刺激游客，使之产生旅游消费需求的作用，但它的致命弱点就是使非遗失去了原有的文化内涵，日益商品化、庸俗化。

二、非物质文化遗产法律保护的基本模式及存在问题

我国在保护少数民族非物质文化遗产的法律手段中，以作为行政法的公法手段为主，通过公权力的应用来保护非遗。在《非物质文化遗产法》及一些地方保护条例中大都是采用行政保护措施，如确立非遗分级保护制度、传承和命名制度、保密制度、奖励制度；为保障非遗的保护提供经费；确立主管部门，强调政府在非物质文化管理中的责任。这些措施保护了非物质文化遗产的公共利益，但忽视了非遗中传承人的个人权利，忽视了非物质文化权利的救济内容，容易导致侵犯非遗的行为得不到有效制止。另外，在当前公法为主的保护模式下，刑法保护手段的运用不足，忽视了刑法救济与侵犯非遗权利要承担责任的联系。所以，对于少数民族非遗保护，应在公法保护模式下加强私法保护，坚持公法与私法救济并举原则，公法与私法各自救济职能的良性和充分发挥才能使少数民族非遗权利最终得到有效的保护[3]。

三、撒拉族非物质文化遗产法律保护模式的完善

（一）《刑法》保护途径

由于非遗包括公益属性与私权属性，这就需要对非遗权的法律保护采取公私法统一的保护模式。当前公法保护中，我国主要采取行政保护措施，而刑法保护手段运用不足。刑法具有保障法的属性，即行政法或措施和知识产权法是非物质文化遗产的一般法律保护手段，而刑法是最后的保障手段。当行政措施和民事措施对越来越突出的侵犯非物质文化遗产的行为显得有点力不从心的时候，刑法作为“其他一切法律制裁力量”，对非物质文化遗产进行保护的重要性便逐渐凸显出来,[4]所以需要进一步加强刑法对非遗的保护。《非物质文化遗产法》42条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条虽然规定了刑法救济，但对何种行为构成犯罪则没有具体的界定依据，更没有具体规定追究何种刑事责任。刑法中有侵犯著作权罪，具体规定了侵权人相应的刑事责任。鉴于少数民族非遗权与著作权都具有非物质财产权的性质，而且少数民族非遗权作为一种集体人权，涉及我国文化多样性的保护以及人类文化多样性的生存与发展，可以参照侵犯著作权罪的规定对侵犯少数民族非遗的行为设立具体罪名，加大对少数民族非遗保护力度。

（二）《非物质文化遗产法》保护途径

《非物质文化遗产法》规定了非遗的保存、保护制度，但没有明确规定保护传承人及团体的权利，也没有具体规定对侵权行为的处理。因此，该法应当明确对传承人权利的保护，并对侵犯非物质文化遗产传承人及相关人权利的行为作出具体规定，进一步细化侵权人应承担相应的法律责任。具体如：停止侵害；赔礼道歉；消除影响；恢复原状；赔偿损失等。撒拉族非遗丰富多样，对构成侵犯撒拉族非遗产权的行为，首先责令停止侵害；对歪曲丑化撒拉族非遗、擅自公开发表撒拉族非遗的行为，应责令侵权人公开赔礼道歉、消除影响，并承担相应的责任；对于未经许可擅自开发利用侵犯撒拉族群体获酬权的行为，应承担赔偿责任。由于撒拉族群体所受实际损失难以计算，赔偿额可以按侵权人违法所得或参照许可使用费合理倍数加以赔偿。

（三）《知识产权法》保护途径

《非物质文化遗产法》44条规定了参照知识产权法对非遗的私人权利进行保护，由于非遗权在私权方面与传统知识产权存在较大差异，因此很容易出现法律保护的空缺[5]。另外，知识产权法中规定的知识产品必须符合一定条件，所保护的客体一般为民间艺术作品，撒拉族非遗中的口头传说、谚语等没有以作品的形式表现或不具有可复制性就不能受到著作权法保护；专利法中规定，保护的客体必须有其独创性、新颖性，而撒拉族的非遗是几代甚至几十代人创造出来的，其并不符合新颖性的特点，如果以知识产权专有特性来保护，既不合理又不科学。第三，知识产权法一般保护的权利主体为自然人、法人或组织，而撒拉族非遗主体是一个种族，权利主体并不是特定个别的主体。如上述，撒拉族非遗与知识产权法的保护对象在客体、主体、条件等方面存在不同点，知识产权法保护有其局限性，需要进一步完善知识产权法律规范，对这些局限的克服过程也是知识产权法制度自身发展的过程。

1.在知识产权法中确立撒拉族非遗的使用许可制度。可以将撒拉族非遗确立法定许可、一般许可、特殊许可制度，相对应的义务人而言，可分为免费使用、不经同意但需付费使用及须经同意且需付费使用。[6]如以营利为目的使用撒拉族的文学或音乐作品必须支付费用。

2.著作权法中，建立一套对撒拉族非遗实施登记式版权保护的全新制度。专利权和商标权的登记在我国已建立相当成熟的制度，这为我们开展民族非遗版权登记提供了丰富经验，只要我们对著作权法稍作修改便可制定专门条例。规定专门针对非遗实行版权初始登记和变更登记的内容，剩下的事情可交由国家版权行政管理部门和文化行政管理部门协同操作，更何况我们已经建立了相当完备的文化行政管理体系和版权行政管理体系，两个部门都负有保护知识产权的职责。在实施该制度时，要做好版权申请受理工作，做好申请的审查、公示和登记工作，做好司法监督工作，这样可以发挥行政法和知识产权法的互补优势，对现有制度不足加以完善，使撒拉族非遗得到切实保护。

3.建立专利申请中的非物质文化遗产声明制度。为保护撒拉族非物质文化遗产传承人利益，基于对撒拉族非遗开发的知识产权申请者，应该向专利部门提供证据表明该非遗的获取与使用是经撒拉族事先知情同意的，而且给予其一定利益，否则专利部门应驳回专利申请者的申请。

4.运用商标法中的地理标志保护制度保护撒拉族非遗。地理标志是指标示某商标来源于某地区，该商品的特定质量、信誉，主要由该地区自然因素或人文因素所决定的标志。[7]撒拉族位于青海省循化县，其非遗具有鲜明地域特征，与该地理范围内的人文氛围、自然条件有着天然联系，是一个种族共同创造的无形智慧成果，是不容他人无偿分享或被他人剥夺的自然权利。地理标志保护法的立法宗旨完全吻合非遗保护的内在要求，应尽快完善地理标志保护机制来保护撒拉族非遗。

（四）《反不正当竞争法》保护途径

反不正当竞争法在民间文化传播中对撒拉族非遗具有重要保护作用。如权利相对无期限性，这与非遗的无限延续性特点相符；客体无须公开，传统知识产权取得需公开权利客体，这样在一定程度上为他人侵权行为提供了便利，而采用商业秘密权保护，能使权利客体处于秘密状态，防止他人对权利的非法使用。所以该法在保护非遗方面是传统知识产权法的一个重要补充，是广义知识产权法的重要组成部分。笔者认为应将反不正当竞争法融入非遗保护制度体系中，在保护撒拉族非遗过程中使反不正当竞争法进一步完善：第一，扩大保护主体。反不正当竞争法将侵权人及权利人均限定为“经营者”，而撒拉族非遗权利主体是一个种族，并非“经营者”，这样就起不到较好的保护作用，反不正当竞争法如果在主体范围上有所扩大，可以达到更好的保护效果。第二，建立一般条款。反不正当竞争法应建立一般条款，对侵犯撒拉族非遗的不正当行为给予禁止，要对民间文化传播中可能出现的虚假宣传、借鉴、模仿等不正当竞争行为加以限制。第三，增设精神损害赔偿责任形式。侵犯撒拉族非遗的不正当竞争行为，不但使撒拉族群体丧失了经济利益，更多的则是造成了其精神权利的损害。而我国关于民事侵权精神损害赔偿请求人的规定仅为自然人，这就造成了传统文化的保护群体无法为精神上受到的损害申请赔偿。我们认为，反不正当竞争法应当在民事责任中对被侵权人的精神损害赔偿给予肯定的支持。

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[1]马成俊，鄂崇荣，韩喜玉.黄河上游人口较少民族非物质文化抢救与保护研究[M].北京：民族出版社，2012:11.

[2]严正，柳秀峰.双语教育概论[M].北京：光明日报出版社，1989.

[3]韩小兵.中国少数民族非物资文化遗产法律保护基本问题研究[M].北京：中央民族出版社，2011:170.

[4]贾学胜，严永和.非物质文化遗产的刑法保护及其完善[J].电子知识产权，2008（3）：36.

[5]任学婧，朱勇.非物质文化遗产法律保护的完善[J].河北法学，2013（3）：86.

[6]康建辉，张勇军，孔超.非物质文化遗产的知识产权保护刍议[J].江西科技师范学院学报，2010（4）：5.

[7]苏喆.民间文化传承中的知识产权[M].北京：社会科学文献出版社，2012:161.