法律优先原则在行政处罚听证程序中的适用

邢芝凡

（华东政法大学研究生教育院，上海 200042）

法律优先原则在行政处罚听证程序中的适用

邢芝凡

（华东政法大学研究生教育院，上海 200042）

法律优先原则是依法行政的要素之一，是通过法律限制行政权力，实现有限政府的重要手段。行政处罚听证程序需要以法律优先原则为重要指引。现阶段法律优先原则囿于行政立法出于多门、行政执法与司法审查适用法律依据不统一等而无法得到很好的贯彻落实。为此，应当通过提高全国人大及其常委会的立法能力，加强规范性文件的备案审查和监督等来实现法律优先原则。

法律优先原则；行政处罚听证程序；备案审查；监督

一、行政法中法律优先原则介绍

（一）法律优先原则的含义

法律优先原则，又称法律优位、法律优越原则，其作为依法行政的要素之一在德国、日本和台湾等国家和地区受到广泛的认可和推崇。该原则起源于德国行政法学者奥托·迈耶，他认为法律作为国家意志的表达，其法律效力应为最强，以法律形式表达的国家意志当然优先于其他形式表达的国家意志；与法律相冲突的意志表达能够被法律所废止，或者根本不起作用［1］。德、日、台学界通说对于法律优先原则的理解十分宽泛，普遍认为法律优先原则是指一切行政活动（包括行政立法和行政执法）都要受到法律的约束。我国大陆学者在理解该原则范围时比较有限，主要是针对法律与行政立法活动的关系。如有学者认为，法律优先原则是指在已经具有法律规定的情况下，行政法规、地方性法规及规章等规范性文件都不得与法律相抵触，凡有抵触则以法律为准，或者在法律尚未规定而其它规范性文件率先作出时，一旦法律就同一事项作出规定，则法律具有优先地位，其他规范性文件必须服从之［2］。法律优先的含义在大陆地区更为强调法律的位阶体系，随后逐渐引申为下位法不得与上位法抵触，下位法根据上位法制定。《中华人民共和国立法法》（下称“《立法法》”）中的相关规定对此有着很好的解释。该法第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”该法第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”该法第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

（二）法律优先原则的内容

我国法学理论将法律的基本原则解释为“体现法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成一个法律体系的灵魂，决定法的统一性和稳定性。”［3］法律优先原则作为依法行政原则的重要组成部分，也是我国行政法的重要原则之一。行政法中的法律优先原则的主要内容可以分为两个方面：一方面，从积极意义的角度，即行政机关必须主动地、积极地执行法律，不得推卸或者怠慢履行法定职责，换句话说，行政机关必须依法行政；另一方面，从消极意义的角度，即行政机关不得采取与法律规定相冲突的措施，不得违反法律、行政措施，也不得在事实上忽视、变更法律，换句话说，行政机关不得作出与法律相抵触的行政行为。

（三）法律优先原则中“法律”的界定

法律优先原则由“法律”和“优先”两个部分组合而成。其中，对于“优先”的理解没有太多争议，这主要是指一种优越性，当产生与其相反或者抵触的情况时，应当以其为标准。但是，对于“法律”的理解则有广义和狭义之分。广义的法律是指凡是有立法权的国家机关制定的规范性文件的总和。依据《立法法》和有关组织法的规定，我国具有立法权的国家机关包括：全国人民代表大会及其常务委员会，国务院，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，国务院批准的较大的市人民代表大会及其常务委员会，国务院各部委和直属机构，省、自治区、直辖市人民政府和国务院批准的较大的市人民政府。狭义的法律主要是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。笔者认为，应当将“法律”置于依法行政大原则中，与依法行政另外两要素——法律保留、职权法定相结合来理解。既然处于一个原则之中，三要素的“法”应当作同一的理解。法律保留中的“法律”，几乎不存在争议，根据《立法法》第八条、第九条即可得知该“法律”的定位是狭义的。职权法定意指行政机关行使之权力当根据法的规定。表面上行政机关大量依据法规、规章执法，但法规、规章等文件对于政府权限的规定最终源于法律的规定与授权。因此，此处“法”也应当作狭义理解。为此，从这一角度来看，法律优先原则中的“法律”应当是指狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件（下文中如果用到“法律”一词，均是指狭义的法律），方可与法律保留、职权法定相统一，构成完整的依法行政原则。

二、行政处罚听证程序介绍

行政处罚是实现国家通过制裁性的行政活动来对社会进行管理的一种方式。依据《行政处罚法》第一条的规定，《行政处罚法》设立的目的是“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。”但是，行政处罚作为行政行为的一种，具有行政行为所特有的单方意志性和强制性。在此前提下，行政处罚对于行政相对人的人身和财产可能具有重大的影响。为此，行政处罚必须有正当法律程序予以规制。听证程序就是在这样的环境中被引入到行政处罚程序中，立法者希望通过听证程序，在实现行政处罚行为正当性的同时，维护当事人的合法权益。

依据《行政处罚法》第四十二条的规定，行政处罚听证程序主要适用于行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，告知当事人有权利举行听证且当事人要求听证的情形。可见，《行政处罚法》通过列举的方式明确了行政处罚听证程序主要适用于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等较为严厉的行政处罚措施。对于警告，较少数额的罚款，没收违法所得、没收非法财物，暂扣许可证或者执照，行政拘留等其他行政处罚措施是否要求适用听证程序并没有明确的规定。

随后，2004年9月最高人民法院对新疆自治区高级人民法院作出的《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中规定：“人民法院在审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。”最高法院的这一司法解释使得行政处罚听证程序适用的情形中增加了“没收较大数额财产”这一行政处罚种类。2012年12月最高人民法院发布第二批行政审判指导性案例，其中第六号案例的也将“没收较大数额财产”纳入行政处罚听证程序范围之中。

虽然从法律层面，我国对于行政处罚听证程序有了一个相对明确的适用范围。但是，在司法实践中对于听证程序的适用范围和听证程序中所适用的裁判依据却较为模糊。这背后考验着的是在中国特色的法治环境下，西方法学理念下的法律优先原则在行政处罚听证程序中的角色定位。

三、现阶段法律优先原则在行政处罚听证程序中的角色

法律主要在两个方面影响着行政处罚听证程序的运作：一方面为通过法律来规定需要进行听证的行政处罚的种类；另一方面为通过法律来为听证程序提供裁决的依据。按照上文所述的法律优先原则的要求，在行政处罚听证的程序运行和实体裁判中均应当遵守如下正反两个方面的要求：一为依据“法律”进行，一为不得与“法律”相抵触。这其中的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

但是，法律优先原则中这些具有理论应然性的要求却面临着中国立法（包括行政立法）、行政执法和司法审查的挑战，这主要表现在如下几个方面：

（一）中国立法机关立法与行政机关行政立法之间的矛盾

全国人大及其常委会是我国的最高立法机关，行使着国家最高立法权。但是，相较于西方议会政治下的议员所具有的职业性和专业性，我国的人民代表多为兼职代表，即除了在人民代表大会开会期间参与会议，履行人民代表所应尽的职责外，在人民代表大会闭会期间，人民代表均在各自的领域从事各自的工作。行政行为所面对的行政管理工作具有广泛性、应变性和专业性，这使得“业余”的人大代表很难进行有效且及时的立法。为此，我国全国人大的立法主要侧重于原则性和指导性，如《行政处罚法》、《行政许可法》等。在这些行政法律的立法中，大多有着向行政机关进行授予部分立法权的规定，如《行政处罚法》第八条第七项规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，将行政处罚种类的设定权力部分授给了行政机关。

对于上述的授权立法，依据我国《宪法》和《立法法》，以国务院为例主要包括三种形式：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，这类事项需要先有法律的明确规定；二是《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项，这属于《宪法》的直接授权，但是，这受到法律保留原则的限制；三是全国人大及其常委会特别授权的事项，这主要是根据《立法法》第九条的规定，全国人大及其常委会可以做出决定，将属于其专属立法权范围内尚未制定法律的部分事项，授权国务院制定行政法规，国务院需要严格在全国人大及其常委会授权的范围内制定行政法规，由于这在实质上属于全国人大及其常委会的立法权，为此，除法律绝对保留的事项，在该授权范围内不受法律保留原则的限制。可见，我国给予了行政机关较大的行政法规和规章的立法权。

但是，在巨物理论下，行政机关是“自行其是、拥有独立利益”的巨物。如果没有完善的立法监督和司法审查，行政机关可能会因为自身的部门利益或者地方利益而不适当地运用立法权。这将造成行政法规、规章与行政立法之间的不统一。具体到行政处罚听证程序中，在适用范围上就存在着行政立法与行政法规、规章之间的不一致。如上文所言，《行政处罚法》中明确规定的可以适用听证程序的行政处罚种类为责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款。但是，《北京市劳动行政处罚听证程序实施办法》（试行）第六条中则在吊销有关许可证外增加了“扣缴有关许可证”的情形。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》、《测绘行政处罚程序规定》、《深圳市城市管理行政执法工作程序规定》等规章中存在着将“没收违法所得”纳入听证程序范围的规定。

可见，中国立法机关的立法与行政机关的行政立法之间存在着不统一，在司法实践中，行政机关基于各自利益的考虑往往将自己部门的规章或者内部规定作为执法的依据，将行政立法架空甚至违背。可见，法律优先原则在中国的行政处罚听证程序中未能得到很好的落实。

（二）行政执法与司法适用之间的矛盾

由于立法的不统一，行政执法依据与司法裁判依据也存在着不统一，执法机关“依法行政”也可能会使得行政行为因违法被撤销。以2004年9月发生于江苏苏州的一起工商行政处罚被撤销为例。苏州工商局以《行政处罚法》中未明确规定没收违法所得需要听证为由，在未经听证的情况下，对存在伪造产地行为的某公司实施了没收违法所得68万元的行政处罚决定。该处罚作出后，该公司以工商局在没收其财产时，没有告知其有要求举行听证的权利、属于程序违法为由提起行政诉讼。法院在审理该案时依据了2004年9月最高人民法院对新疆自治区高级人民法院作出的《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中的规定：“人民法院在审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。”法院据此裁决苏州工商局的行为属于程序违法，依法应予撤销。这一案例体现出了我国行政处罚听证程序中存在着执法机关所依之法与司法机关裁判之法之间的不统一。

结合上述两个方面可以看出，法律优先原则因中国立法上的不统一、行政执法和司法适用的不一致等原因无法得到真正的贯彻。但是，作为依法行政的重要原则，法律优先原则的贯彻程度直接决定了法律对于行政权的限制能力，更是实现有限政府的重要手段。为此，这需要我们进一步去研究贯彻落实法律优先原则的方法。具体到行政处罚听证程序中，则需要进一步在听证程序的适用范围和听证裁判的依据上体现法律优先原则。

四、反思与完善

（一）提高全国人大及其常委会立法的能力

法律优先原则的根本在于法律规定的全面，如果没有完善的法律规定，那么，法律优先原则将变成无本之木。全国人大是我国的最高权力机关，全国人大及其常委会行使国家立法权，是人民意志的集中体现。为此，由全国人大及其常委会来进行行政法律的立法从法理上来说，应当最符合民意，也有利于法制的统一。

但是，正如上文所言，全国人大及其常委会在行政方面的立法上存在着大量的授权立法，将立法权授予行政机关。但这种立法形式很难摆脱行政机关在其中增加自身利益的可能，这不利于从根源上控制行政中不公正现象的发生。为此，全国人大及其常委会应当更加积极和主动地进行行政法律的立法。

笔者认为，全国人大及其常委会在行政立法上不足的主要原因在于其自身的非专业性与行政管理专业性之间的矛盾，为此，全国人大及其常委会在立法时可以通过组建由行政机关工作人员、专家、社会团体中的相关人士等在内的立法团体来进行立法，在这一团体中，各方虽然可能有着不同的利益诉求，但是能够实现相互之间的制衡，以此为基础来草拟法案，进而提高全国人大及其常委会行政立法的能力。具体到行政处罚听证程序中，那就是全国人大及其常委会需要对于其适用范围及裁决所依据的法律予以进一步的规定和完善。

（二）加强监督和规章备案审查制度

法律优先原则的实现离不开完善的监督和制约机制。依据《中华人民共和国各级人民代表大会监督法》（下称“《监督法》”）、《立法法》以及《法规规章备案条例》中的规定，我国已经建立起了对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查、改变和撤销制度。法律的生命在于执行，在制度建立后，对其进行进一步的完善使之具有可操作性就显得尤为重要。具体而言，从法律规定上来看，规范性文件的备案审查的权力主体主要是：一、各级人民代表大会常务委员会；二、国务院。然而此二主体的备案审查工作并不令人满意，究其原因是多方面的。主观上，各级人大常委会作为各级人民代表大会的常设机构在人民代表大会闭会期间承担着繁重的工作任务，如果要求其再分配力量来负责备案审查则可能存在着心有余而力不足的尴尬境地；国务院法制机构从事规章备案审查工作虽然较人大常委会专业，但是规章涉及多个行政关系领域，法制机构无法事事精通，在较短的审查周期内无法交出满意的答卷，往往只是应付程序。客观上，我国的规范性文件审查备案制度本身存在一定的缺陷，这也是造成备案审查工作不尽如人意的重要原因之一。

笔者认为，为了更好的实现规章的备案审查和监督，一方面，可以在各级人民代表大会常务委员会下设立一个专门负责备案审查和监督的工作小组，由其负责对于提交的备案规范性文件进行审查，如果发现可能存在着不适当的情况，再行提交各级人大常委会予以审查和处理。另一方，国务院方面，可以考虑将各个领域的行政规章在送法制办审查的同时送各专业部门配合审查，设立专门的配合审查备案制度。●

［1］（德）奥托·迈耶.德国行政法［M］.北京：商务印书馆，2013.70.

［2］杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究［M］.北京：北京大学出版社，2014.114.

［3］张文显.法哲学范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.53.

D922.112

A

1009-6566（2014）01-0110-04

2013-12-06

邢芝凡（1989—），浙江象山人，华东政法大学研究生教育院宪法学与行政法学硕士研究生，研究方向为行政法学。