出庭作证与“鉴完事了”

谢步高，何松国，张巧丽

（1.福建师范大学 法学院，福建 福州 350117；2.福建警察学院司法鉴定中心，福建 福州 350117）

近几年，随着司法鉴定制度改革的不断深入，鉴定人出庭作证成为法学界和司法实务部门讨论和研究的焦点问题之一。不少学者对鉴定人出庭现状做了大量的调研，总结了影响鉴定人出庭作证的若干因素，并提出鉴定人因素是造成鉴定人低出庭率的关键因素之一，对此试图从制度、经济补偿、法律责任等方面提出解决鉴定人出庭作证率低这一顽疾的良策。但从公开的调研数据来看，鉴定人出庭作证率仍未见明显改观。因此，重新认识鉴定人出庭率，探究鉴定人对出庭作证的影响，显得极为迫切。这些问题的明晰，是完善鉴定人出庭作证制度的基础。

1 鉴定人低出庭率的再认识

从近年来有关学者的调研数据来看，司法鉴定人出庭率相当低。在2000年前我国刑事案件的审理中，90%以上的刑事案件需要进行司法鉴定，在所有司法鉴定中，只有不到5%的鉴定人出庭接受了法庭询问[1]。2003年吉林高级和中级人民法院司法鉴定机构共完成法医鉴定2 153件，鉴定人参加庭审质证的案件为17件，出庭率为0.8%[2]。2010年北京某基层法院刑事审判庭共受理刑事案件580余件，其中涉及司法鉴定案件320余件，鉴定人出庭案件仅2件，出庭率不足0.7%[3]。2011—2013年福建省社会鉴定机构接受公检法委托的鉴定案件数量依次为42 596、66 755、80781件，出庭案件数量分别为101、146、252件，所占比分别为0.24%、0.22%、0.31%。虽然统计口径与之前几个数据有所不同，部分案件没有进入诉讼程序，但仍可判断出庭率较低。诸如此类的调研数据还有很多，这使得很多学者对鉴定人出庭作证问题表现出十分忧虑的态度，并认为鉴定人是抑制出庭率的关键因素之一。但如果对这些数据进行更深层次的分析后，我们对鉴定人出庭作证问题的担忧可能会减少很多，对鉴定人的担心和要求亦会无需原来那么强烈。关于鉴定人对出庭作证的影响评价，已有学者亦提出了不同的观点[4]。

从公开的数据可以看出，鉴定人出庭率是基于鉴定人实际参加庭审质证的案件数量与涉及司法鉴定的案件数量的对比关系得出的，这在数学逻辑上是正确无误的，但由此得出的数据对研究鉴定人出庭作证问题并无多大价值，甚至干扰了出庭作证问题的研究。首先，鉴定人低出庭率与不出庭率之间不是同一个问题。鉴定人出庭率仅是鉴定人公开出庭案件数量与司法鉴定案件数量之间的比对关系，是一个简单而又表象的数学问题，其没有对未出庭案件更为具体的调研和统计分析，至于未出庭情形是否符合现行法律要求等并未探讨；鉴定人不出庭率则强调鉴定人单方面因素对公开出庭案件数量的影响程度，且符合法律规定的可不出庭情形除外，如鉴定人因病而未能出庭等客观因素。其次，鉴定人是处于中立地位的，其在诉讼过程中的活动参与是被动的，鉴定人自身不能主动要求出庭，只能被动地受诉讼双方或法官的要求而出庭作证。再次，法律并未要求所有涉及鉴定案件的鉴定人均须出庭作证，而只有在“当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知”的条件下，鉴定人才须出庭。因此，为使数据能更好地反映鉴定人出庭作证率的真实情况，应分类统计分析鉴定人未出庭作证的情形：当事人无异议、法官自由裁量（未经人民法院通知）、庭前咨询等方式的替代、鉴定人因客观因素无法出庭并申请获准（申请不出庭的理由符合法定条件）、鉴定人因主观因素回避或拒绝出庭。对于前4种情形，无论从法律还是实际需要，鉴定人未被要求出庭作证并无不妥，而且如硬性要求鉴定人出庭，可能会降低诉讼效率。对于最后一种情形，此类案件的数量和对应的比例才应是我们关注的重点，但遗憾的是，这些数据并未被分类统计和分析。鉴定人未出庭作证情形的数据调研和分类统计，将是我们后期调研工作的一项重点内容。

2 鉴定实施与出庭作证

意识决定行为，鉴定人的出庭行为在很大程度上受鉴定人对出庭作证活动的主观认识程度的限制。不少鉴定人受早期司法制度和运行环境的影响，在长期的鉴定执业生涯中逐渐形成了一种观念——“鉴完事了”。即鉴定人在审判活动中处于中立地位，他们只需依据委托事项，按照鉴定技术标准实施鉴定活动，出具鉴定报告即可，至于鉴定意见的采纳与采信与否属于法官的权力和责任。正确认识和对待鉴定人出庭作证与鉴定实施活动两者之间的关系，有助于更好地分析和解决鉴定人出庭作证率低的社会问题。如果出庭作证与鉴定实施之间不存在必然关联，则对于鉴定人而言，“鉴完事了”的主观认识和行为成立，否则，“鉴完事了”的主观认识必然存在问题或过于片面，“鉴完事了”的行为应受相关制度约束和制裁。

从诉讼过程来看，鉴定实施在前，出庭作证在后。从哲学的因果关系来看，鉴定实施是因，出庭作证是果。鉴定人出庭作证的存在必然以鉴定实施为前提；反之，鉴定实施的存在，导致了出庭作证的可能，但并不意味着必然存在出庭作证，而以其他的方式表达，如双方当事人无异议无需出庭作证。因此，鉴定实施过程和出庭作证是一个有机的整体，出庭作证是鉴定活动的延续，而非彼此独立的诉讼环节。

从鉴定目的来看，鉴定实施是为了解决诉讼过程中专门性问题，鉴定人出庭作证则是为了让双方当事人、代理人、法官等了解鉴定活动、相关技术和法律问题，质询鉴定实施过程中可能存在的问题，确保专门性问题在看得见情况下得到客观、公正的评判和解决。从这一角度而言，鉴定实施过程和出庭作证是天然的有机整体，将两者割裂的认识和行为都是不可取的。

总的来看，“鉴完事了”的主观认识和行为对鉴定人出庭作证问题产生了很大程度的不利影响，其将整个司法审判过程中的各个环节孤立地看待，过于强调鉴定实施过程的独立性和鉴定意见形成的实质正当性，忽视了鉴定人在证据采纳与采信形成过程中作用，忽视了当事人对鉴定意见的质证权，忽视了鉴定技术中的误差、鉴定材料的干扰因素及鉴定人本身的能动性和社会性。在当事人对鉴定意见提出异议或多个鉴定意见不一致时，“鉴完事了”行为无疑与当事人质疑鉴定人的诉讼权利相抵触，导致证据无法在公开、公平的条件下接受诉讼各方的评价。但需要注意的是，“鉴完事了”的行为和现象并不意味着必然是对诉讼当事人或其他诉讼方权利的侵害，因为如果诉讼各方对鉴定意见的形式、内容及结论达成一致意见时，那么就鉴定人而言，鉴定报告的出具即意味着事了。

另外，我们要看到对鉴定实施活动和出庭作证分别支付劳动报酬，并不是否认和分割这一有机整体，而是从实际情况出发，简便、有效地支付鉴定人的劳动报酬而已。

3 低出庭率成因的多维分析

鉴定人出庭作证率低不只是鉴定人单方面问题，其由双方当事人、审判人员、鉴定人多方面决定，鉴定人只是其中的一个方面。

3.1 双方当事人利益的合意表达

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”鉴定人出庭作证基于两个条件：其一，当事人对已形成的鉴定意见有异议；其二，经人民法院依法通知。鉴定人出庭的条件“当事人对鉴定意见有异议”与“经人民法院依法通知”两者之间的关系，前者是实质条件，后者是程序条件，实质条件决定程序条件。在当事人对鉴定意见无异议的情况下要求鉴定人出庭不仅增加了当事人的诉讼费用，而且降低了诉讼效率。

在绝大多数的鉴定案件中，诉讼双方比鉴定人更了解案件具体情况和相关物证，正如鉴定行业中的俗语——“鉴定是不明白人给明白人鉴定”。当鉴定人出具的鉴定意见与事实真相一致时，证据不利方在预期无法实现的条件下（有些情况其实已经实现，如诉讼时间的延长），放弃要求鉴定人出庭作证的权利更能节约因鉴定人出庭活动而产生的额外费用；同时证据有利方基于预期已经实现，鉴定人出庭作证并不能给其带来进一步的利益。因此，在双方当事人未对鉴定意见提出异议时，采取当庭宣读鉴定意见的方式完全是基于双方当事人利益的合意表达，而“鉴完事了”则是此合意表达的必然结果。

3.2 法官的自由裁量

涉及司法鉴定的大部分案件，其专门性问题和案情并非复杂，鉴定活动往往是一方或双方基于举证的需要。当鉴定意见形成并被诉讼双方了解后，一方或双方基于鉴定意见与本人预期存在一定差异，要求鉴定人出庭作证从法律上具备了基本条件。但当事人对鉴定意见的异议，并非是鉴定人出庭作证的充分条件，因为在诉讼进行阶段法官才是整个诉讼活动的主导者和决定者，法官享有对鉴定活动的实施及鉴定人出庭作证与否的最终决定权。如果法官认为鉴定意见已经对委托鉴定事项做了清楚、完整的阐述，在当事人提出的异议不合理或不成立时，法官可依其职权，驳回当事人的申请，则鉴定人出庭的“人民法院依法通知”程序条件不存在，“鉴完事了”的结果自然成立。

另外，在诉讼过程中，随着案件审判工作的不断深入，案情逐渐清晰，除鉴定意见以外的其他证据形成了完整的证据链，并足以证明案件事实。在鉴定意见与其他证据无冲突时，鉴定人出庭的实质性条件已经丧失，此情况下法官未要求鉴定人出庭而直接裁量的行为其实是恰当的。

3.3 成本和收益的考虑

在鉴定人方面。多数涉及司法鉴定中的检材和样本的形成条件相对较好，鉴定人几乎无需对检材、样本进行预处理或模拟实验，通常不需花费太多时间即可形成鉴定意见，进而获得工作报酬。如果案件标的额较大，则鉴定报酬较为可观。而在鉴定人出庭作证事项上，对于鉴定人出庭作证的费用，各省规定的标准均较低。如《湖北省司法鉴定收费管理办法（试行）》规定鉴定人出庭费为每次50～200元/人，《福建省司法鉴定收费标准》就职称不同分设每次100～200元/人三个等级。由于司法鉴定委托不受地域限制，双方当事人在委托鉴定时为避免另一方对本地鉴定人或鉴定机构的影响，不少偏远地区的案件被委托到省会或发达城市，有时跨省或跨地区委托，导致在鉴定人出庭作证时要花费大量的时间在交通上。在时间成本和收益相对偏离的情况下，鉴定人出庭作证的自觉性被抑制。

在当事人方面。鉴定人出庭陈述鉴定报告内容时，由于鉴定人的表达过于专业化，双方当事人及代理律师缺乏相关的专业知识或经验，使得诉讼双方很多时候无法对鉴定方法、技术标准、鉴定过程中存在的人为因素和客观误差等进行分析和评估，有时甚至无法评析鉴定意见与相关案情之间的证明关系。鉴定人出庭与否并不会影响鉴定报告的整个形成过程，而鉴定人资格问题及程序性问题很少会成为影响鉴定意见证据资格的因素。在支付较大金额的出庭费用，却未能对鉴定意见提出有效质疑的情况下，证据不利方放弃鉴定人出庭作证的权利是成本与收益权衡下的正常选择。

在法官方面。在鉴定人抵触出庭作证和当事人放弃鉴定人出庭作证权利的背景下，要求鉴定人出庭作证似乎成了法官单方面的事情。诉讼活动中，举证责任由当事人双方各自承担，法官是消极、被动地发现案件真相。当双方当事人对鉴定无异议时，要求鉴定人出庭作证，对法官而言无疑是给自己找麻烦，而且降低了诉讼效率。在当事人一方或双方对鉴定意见异议或鉴定意见与其他证据之间存在冲突时，鉴定人出庭作证亦不是必然选择，庭前听证就是当前常用的一种替代方式。庭前听证程序相对简单，符合当前司法审判的效率要求，而且在很多时候能使法官达到内心确信的程度。

3.4 鉴定人的主观因素

3.4.1 “鉴完事了”的主观认识

不少鉴定人认为，其只需依据委托事项实施鉴定活动，出具鉴定报告即可，至于鉴定意见的采信与否是法官的责任。

3.4.2 对出庭作证的心理排斥

鉴定人大多是理工科、医学等方面的技术人才，对相关法学知识、法律法规等知之不多，复合型鉴定人比例较低。尽管目前各省司法鉴定人已有岗前法律法规、继续教育等培训方式，但由于鉴定人自身素质、专业知识结构、鉴定机构趋利性等因素，司法鉴定培训效果不明显。在此情形下，鉴定人对出庭作证活动容易产生排斥心理，因此，其往往寻找一些缘由来回避或拒绝出庭。

3.4.3 风险评估

包括证据不利方的打击报复、对自身技术水平的认可度、出庭作证可能引起的经济风险及不出庭作证的责任风险评价等，这些因素都将导致鉴定人对出庭作证活动作出取舍。

3.5 客观因素

至于鉴定人因客观因素无法出庭并申请获准（申请不出庭的理由符合法定条件）等方面，大致可归纳为鉴定人生理及病理因素、自然灾害、意外事件。这些因素必然降低鉴定人出庭率，由于无法提前预测，此情形很难避免。当然，推进网络信息技术在鉴定人出庭作证的应用，能有效缓解这些问题带来的困扰，但这个过程显然并不能一蹴而就，因此，客观因素对鉴定人出庭作证问题的影响仍将持续相当长时间且很难彻底根治。

4 “鉴完事了”对司法鉴定制度改革的反思

4.1 强化鉴定人出庭作证意识，重视鉴定人出庭能力培训

鉴定人出庭作证意识的培养和强化，鉴定人出庭能力的培训，是解决鉴定人出庭抵触情绪的根本途径。出庭作证除需充分作好与鉴定问题直接相关的技术、标准外，需要了解相关的法律知识，并应具有必要的心理承受能力、应变能力、表达能力、辩论能力等，只有同时具备这些能力和了解相关的知识才能胜任出庭作证工作，而这些方面恰恰是大部分鉴定人的短板。因此，我国今后在对鉴定人进行培训时，不仅要加强鉴定人专业技术知识的继续教育，而且要宣传和培养鉴定人出庭作证意识，强化鉴定人出庭能力的培训。对鉴定人出庭能力的培训可与法院和高校开展合作，观摩涉及鉴定人出庭作证的司法审判活动，利用高校法学院系已建成的模拟法庭，进行实训演练。

4.2 调整鉴定人出庭补助标准

鉴定出庭作证活动是一项专业程度很高的技术活动。鉴定人出庭作证，不仅需面对多方询问、质疑，还要就法官提出的问题作出恰当的回答，涉及的问题不仅仅是专业技术问题，还包括鉴定活动相关的技术标准、技术标准的适用问题、法律程序等系列问题，专业强度极大；其次，出庭所耗费的时间可能较长，尤其对于出庭地较远，鉴定人为完成出庭作证活动可能耗费数天时间。从经济学角度而言，成本投入和经济收益差距过大，出庭活动必然会受到抵制，尤其对在民办司法鉴定机构从业的鉴定人员更是如此。因此，针对目前鉴定人出庭补助标准较低和未体现出庭时间差异的现象，应参考出庭活动的时长，适当调整经济补助标准。浙江省新出台的《浙江省物价局、浙江省司法厅关于进一步规范司法鉴定人出庭作证费的通知》[浙价服〔2012〕295号]对鉴定人出庭作证费做了调整，将原来每欠300元/人调整为当前的本地（设区市行政区域内）每次500元/人、外地（设区市行政区域外）每次700元/人，司法鉴定人赴外地出庭作证的住宿费、交通费参照省机关事业单位工作人员差旅费标准另行收取，此举值得借鉴。

另外，对于鉴定人出庭作证是否存在补贴或是否包含在鉴定费中，存在一定的认识差别。新《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中虽没有明确规定鉴定人出庭作证费用问题，但其他相关法律法规对这一问题有明确规定。《司法鉴定收费管理办法》第十三条规定：“司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。”《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括……证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十一条中规定：“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。”由此可见，相关法律明确了鉴定实施费用和出庭作证费用的不同内容，赋予了鉴定人因出庭作证而获取劳动报酬的权利；出庭作证费用由因出庭作证而产生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴构成，并由当事人承担。其次，由于地域、时间、消费增长等因素，鉴定人出庭作证费用有时会超出具体案件的鉴定费用，若无出庭作证补贴，则使得鉴定机构和鉴定人出现负收入状况，鉴定机构将无法正常运作，这显然不符合经济规律。当然，在鉴定人出庭活动中，少数鉴定人可能未获得足额支付或自行承担出庭费用，但这并不能否认鉴定人获取劳动报酬的权利，只是在个别情况下当事人未能向法院足额交纳或未交纳费用，使得鉴定人出庭作证后无法获得应有的经济补偿。

4.3 发展和完善司法鉴定远程出庭工作模式

网络信息技术的发展，给司法鉴定出庭模式带了新的选择。2011年11月，河南省高级人民法院与司法部司法鉴定科学技术研究所举行合作意向书鉴约仪式，其中提出为提高司法效率，共同创建司法鉴定远程听证、咨询及出庭工作模式[5]。2010年7月青岛市市南法院民四庭成功举行了一场医疗案件远程网络视频鉴定听证，鉴定人在上海通过网络视频的方式参与听证[6]。2012年5月，海口市美兰法院医疗纠纷法庭，在海南省法院系统率先创建了远程网络视频鉴定平台，与南方医科大、华西医科大、南京医科大等三家鉴定机构签订远程网络委托鉴定协议，全面开展远程网络鉴定、庭审质证的工作，并在诉讼中得到了很好的应用[7]。另外，在远程出庭工作模式中，鉴定人可以利用机构、个人的相关专业设备、模型，就鉴定过程中的若干环节进行模拟（如法医病理鉴定、交通事故痕迹鉴定），辅助说明鉴定人的专业观点，更好地帮助法官、当事人理解鉴定人的专业意见。鉴于诉讼活动中疑难案件数量和复杂性日益提高，跨市、省之间的司法鉴定和鉴定出庭活动（甚至国际间的合作）必将增加，发展司法鉴定远程出庭工作模式不仅能有效提高诉讼效率，节约诉讼成本，而且能很好地促进司法鉴定的出庭活动，推动鉴定人出庭制度的落实和完善。

4.4 完善专家辅助人制度

由于诉讼参与人不具备司法鉴定方面的专业技术知识，在庭审过程中甚少能提出有专业水平且对鉴定问题有突破性的质询，鉴定人出庭作证与书面回答之间的效果差异甚小，使得鉴定人对出庭作证丧失了应有的专业兴趣，出庭意愿受到影响。完善专家辅助人制度建设，充分发挥专家辅助人角色，形成专家辅助人与鉴定人之间的技术较量，不仅能激发鉴定人对出庭的兴趣，端正出庭态度，使问题在专业对抗中明晰，而且可以帮助审判人员摆脱依赖于鉴定人的局面，减少其和鉴定人之间因鉴定活动而产生的熟人关系，有利于实现和强化鉴定人的出庭活动和义务，有利于保障审判人员自身的中立性和审判活动的顺利进行。

4.5 完善鉴定人出庭作证责任制度

新《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》明确规定了鉴定人出庭作证的义务，但对鉴定人未履行该义务的处罚措施过于简单，鉴定人为此付出的法律风险过低，这样的法律制度存在着硬伤。对鉴定人无正当理由拒绝出庭的，审判机关可采取训诫、责令具结悔过，并责令其到庭质证，行政机关可将出庭作证、接受质证作为鉴定人年审和级别晋升的重要评价内容，约束鉴定人到庭作证[8]。

4.6 改进鉴定人出庭的保护机制

面对可能威胁、侮辱、恐吓鉴定人的情形，新《刑事诉讼法》第六十二条规定了对鉴定人及其近亲属人身安全提供保护措施的四种情形，对其他类型案件，立法未明确规定是否属于鉴定人人身保护范围；对于鉴定人的保护规定较为笼统，对于法院、检察院、公安机关各部门之间的职能界定缺乏明确、具体的规定；由于我国鉴定人保护制度起步较晚，保护措施力度偏弱，使得出庭作证风险超出鉴定人自身心理和实际承受能力[9-10]。为此，如何有效保障鉴定人及其近亲属的人身财产安全，进一步完善相关法律保护制度，为鉴定人出庭作证提供一个低风险的司法保障显得十分必要。

参考文献：

[1]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000：556.

[2]胡忠国，詹德忠.我国鉴定人出庭作证的现状及原因剖析[J].江西行政学院学报，2004，（6）：39-40.

[3]沈昊.司法鉴定人出庭作证制度研究[D].北京：中国政法大学，2011.

[4]刘建伟.论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善[J].中国司法鉴定，2010，（5）：22-27.

[5]陈海发.河南高法与司法部司法鉴定科学技术研究所签订合作意向书[EB/OL].（2011-11-09）[2014-01-11].http://hnfy.chinacourt.org/article/detail/2011/11/id/780296.shtml

[6]赵壁.启用视频听证鉴定医疗纠纷 [EB/OL].（2010-07-13）[2014-01-10].http://health.dzwww.com/jkxw/jrxw/201007/t20100713_5710027.htm.

[7]海南法院医疗纠纷远程视频鉴定听证会获好评[EB/OL].（2012-11-29） [2014-01-10].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2012-11/29/content_4020916.htm.

[8]徐华，魏静华，陈莉.浅议鉴定人出庭作证难之困境与出路[J].刑事技术，2011，（4）：42-45.

[9]杜志淳，廖根为.论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善[J].法学，2011，（7）：81-86.

[10]沈臻懿，包建明.定人出庭质证若干问题研究[J].中国司法鉴定，2013，（5）：15-19.