风险社会视域下产品经营者行政责任条款之拾缺补遗——以《产品质量法》第五十五条款为研究对象

石 珍，戴 乔

（1 深圳市市场监督管理局，广东 深圳 518000）

（2 重庆市大渡口区人民法院，重庆 400000）

风险社会视域下产品经营者行政责任条款之拾缺补遗
——以《产品质量法》第五十五条款为研究对象

石 珍1，戴 乔2

（1 深圳市市场监督管理局，广东 深圳 518000）

（2 重庆市大渡口区人民法院，重庆 400000）

风险社会管制中效率原则根本不可能要求所有经营者对产品质量做最终的确认，而只能要求经营者在购进产品之时能够确保货源的正当且有据可溯、货质有相关合格检验单据。即虽然经营者与生产者均宽泛性地负有产品安全保障的义务，但出于市场效率以及手段能力大小的考量，经营者与生产者在安全注意义务的程度上并非毫无轩轾，经营者与生产者所应承担的行政责任也应有所差异。一方面，若经营者销售《产品质量法》第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，且该经营者应当知道却未知道此产品属于禁止销售的产品，同时还有充分证据证明该经营者确实不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，此时，可将该经营者的主观过错定位于过失过错，从而可以从轻或者减轻处罚。另一方面，若经营者销售了《产品质量法》第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，且该经营者已经尽到了合理的安全注意义务，该经营者难以预见产品为禁止销售的产品，则应以无过错为由免除对经营者的行政处罚责任。

风险社会；经营者；产品质量法；可接受性义务

在现代社会之中，危险或风险是无处不在的。只要具备和存在风险，就有着爆发此种险状的可能性。为了更好地保障社会安全秩序，防止前述险情的发生，则必须尽早尽快地减少或抑制风险因素的产生，这就使得“产品安全标准”的制定、“安全保障义务”的落实成为各国法律规制理所当然的选择；同时，对违反相关标准或义务的行为施加特定的责任或处罚，亦属于一种合理的强制性手段。这样一种思路基本上也是《产品质量法》所遵循的模式：生产经营者的产品质量责任和义务、损害赔偿、罚则构成了《产品质量法》的主干部分，也是《产品质量法》的重中之重。其中，经营者若销售该法规所禁止销售的某些产品，亦应当予以惩戒，否则，产品质量责任和义务条款便可能形同虚设。

然而，值得注意的是，安全性不是一个非有即无的问题，而是一个程度问题。风险社会中的产品安全责任并非绝对严格的安全责任，而是在社会所能接受的合理风险范围内的安全责任。而经营者与生产者在防控产品风险的能力与手段上明显存在着较大的差异，如我们不能容忍生产者未对其生产之产品进行检测即将该产品推向流通领域，但却不要求经营者对其销售的产品进行一一检测。毕竟，从风险控制的角度出发，生产者是安全质量安全保障的第一责任人，它需要尽极为直接与关键的安全检测义务；而经营者则尽到了从合法来源进货、索证索票、按安全指示保存销售产品的义务，便一般可视为尽到了安全注意义务。即虽然经营者与生产者均宽泛性地承担着安全义务，但在程度上和具体义务上，二者所应履行的风险控制义务却有着不一致地安排。这也就是意味着，经营者与生产者所应承担的行政责任也应有所差异，而非如《产品质量法》中表面上的不细加区分。因此，本文将针对《产品质量法》中产品经营者之行政责任条款进行分析，将不属于产品经营者应当承受的重负剥离出《产品质量法》责任条款“表面的射程”，促使产品经营者能够有效率地安全自己的行为，最终更加合理地确保产品安全目的的实现。

1 严格安全责任：产品经营者行政责任条款之释析误区

产品经营者的行政责任条款主要集中于《产品质量法》第四十九条至五十五条。其中，《产品质量法》第四十九条至五十四条分别对经营者不同的具体违法行为作出了责任上的安排，再通过《产品质量法》第五十五条对主观上没有故意过错的经营者作出了减轻或从轻处罚的规定。［1］这样一种搭配性的规范使得产品经营者的行政责任似乎已然清晰无虑。根据修改后的《产品质量法》，即便经营者不是明知所售产品存在着违法事宜，也同样需要承担法律责任。即在2000年新修订的《产品质量法》中，经营者行政责任上的非主观化倾向十分明显，上述严格安全责任的倾向受到了较大认可。

首先，从2000年修改的《产品质量法》本身来看，对于经营者之责任而言，修订的《产品质量法》显然删除了1993年版本中“明知”这一构成要件。在1993年版的《产品质量法》中，经营者与生产者之责任分属同一条文的不同条款，经营者销售不符合国家标准、行业标准产品以“明知”为基本构成要素；而2000年版的《产品质量法》则使用了“生产经营者XXXX”的表述，意味着修正的《产品质量法》将经营者的行政责任提升至了与生产者并论的程度。无需主观上的“故意过错”，经营者亦须承担起相关的行政处罚后果。

其次，从《产品质量法》第五十五条的字面文义看，若仍认为主观上非属故意的经营者无需承担责任，那么《产品质量法》第五十五条之存在便无任何意义了。该条款也直接言明，即使经营者有充分的证据证明其不知道销售的产品为假冒伪劣产品，同样要受到行政处罚，只是在处罚的幅度上会考虑减轻或者从轻而已。

再次，从产品安全事故频发的背景出发，从严确定违法产品经营者的责任确有实际意义。在当前法律制度之中，违法成本较低一直都是销售不合法产品之行为屡禁不止的重大原因之一。若仅追究故意销售非法产品之经营者的责任，那么将导致众多违法者以其不知情为由逃避法律制裁，这不利于引导经营者细致地履行法定的安全审查义务，也将对公众的生命财产安全造成极大地威胁。若经营者即便非属故意也将对之销售的不合法产品承担一定的不利后果，则将促使经营者更加审慎地对待其销售的产品。为了避免事后遭受行政制裁层面的负担，经营者将更多地从质量信誉良好的生产企业或批发企业进货，并应当依照法律的规定，严格履行进货验收义务，验明产品的合格证明等标识，从而实现对产品质量安全最大保障。

最后，行为人的主观极难判断，若如同刑事处罚一般，过分地纠缠于行为人的主观过错，则将极大地消减行政执法的效率。故甚至有学者认为，行政处罚更多的是从违反规范的客观去考量行为者的责任成立与否，而无需排除掉行为者主观的非过错；行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中，没有独立和实际的意义。

正是基于上述原因，在实务执法过程中，执法机关往往不会因经营者并无故意过错便免除经营者的行政责任，而是严格地以《产品质量法》第五十五条为依据，对无故意过错的经营者施加惩戒。然而，若更为细致的加以研究，当可发现上述严格责任之观点的不妥之处。以经营者销售质量不符合国家标准的产品为例。若经营者进货渠道为厂家直接送货，且经营者积极地索取了该厂家的生产许可证、产品合格证明等材料，产品外观皆十分正常。此时，经营者自然会合理地相信产品质量合格，而放心的将之予以销售。如厂家属于国内较为知名的企业，经营者更加会深信不疑。此时，即便厂家所取得的许可证、产品合格证明等材料乃因厂家受贿或提供虚假材料而获得的，则此违法状态的产生不应由经营者负责。否则，便无法解释缘何“丰田汽车因油门踏板问题找回几百万辆汽车，但似乎却无一丰田汽车经营者因销售此质量不合格的汽车被给予了行政处罚”。究其原因，需将产品经营者的行政责任置于风险社会视域下加以考察。可以说，这样一种责任的免除乃基于风险社会下合理风险之容忍义务的要求。

2 社会风险规制：产品经营者行政责任条款之重构基石

言及现代社会中最为明显之特征，莫过于所谓的“风险或危险社会”此一特征。［2］ 20世纪80年代，德国社会学家乌尔西•贝克提出风险社会理论，即“现代社会的财富生产与风险生产并存……财富分配的逻辑已经被科学和技术性风险的生产、界定和分配所取代”。［3］ 在风险社会中，“风险是对现代化的一种反身性认识，主要是由科技文明与人为因素衍生而来，技术风险、政治社会风险与经济风险等制度风险都是风险结构的组成部分”。［4］在风险规制领域，在事实的认定、变量指标和度量方法的选取、样本的选择、数学模型的建构以及因果关系的推定等方面，都存在着高度的不确定性。［5］正是在风险社会多种不确定因素影响下，即便行政决策主体尽可能小心谨慎并充分考虑相关因素，仍会出现决策预设目标落空，甚至发生严重后果。这也就是说，任何行为都有风险的，且规制是有成本的。这就意味着政府规制的目标并不仅仅是尽可能地降低某一种风险的发生概率，同时还需要衡量规制过程中的资源配置效率，在资源有限的前提下，尽可能地达到政府规制的意图。［6］而风险管制，无论其实质目标是什么，应当是尽可能有效果、有效率并且公平的；这三个“E”构成了一组“过程目标”或“元目标”。［7］有效果可能重点关注经营者对产品安全性能的确认，诚如贝克在论及需求的连带到由焦虑驱动连带之风险社会时所言:成为风险社会基础与动力的规范性相对概念，正是安全性；过去阶级社会中的价值体系是需求，其位置在风险社会中则由不安社会的价值体系来取代。［2］而有效率则要求法律义务的赋予尚需考虑到基本的经营效率，至于公平则要求义务的设置充分考虑到了被规制对象能够采取的履行该项义务的手段与措施，而不得让被规制对象付出极大地代价却仅能收获较小的回报。

作为典型的风险内在化的监管领域，在产品质量标准的制定、产品质量保证义务及其相关责任的分配过程中，复杂社会中衍生而出的定向或非定向的不确定性，使得在真实世界中不存在一个“零风险”的社会领域。因此，很难说产品符合某一国家安全标准即绝对安全，规则义务的制定者实际上是在力图寻找一个具有“可接受性”的规制工具而非“绝对安全”的规制工具。作为监管机构，能做到的是通过综合运用各种监管手段，尽量降低产品的安全风险，同时要考量降低风险之手段可能消减的效率，而并非也不能将产品安全风险削减为零。而在产品经营的过程中，经营者与生产者在防控产品风险的能力与手段上明显存在着较大的差异。经营者往往是被动的接受生产者所提供的产品。作为产品的直接生产者，其当然有义务将检测合格的产品推向市场；将生产的产品质量及其标签进行合法的检验，显然也属于生产商应当承受的成本。但对于该产品质量安全或标签合法的确认，经营者一般只会借助查验许可证、产品合格证明文件等间接手段进行规范。或言之，效率原则根本不可能要求所有经营者对产品质量做最终的确认，而只能要求经营者在购进产品之时能够确保货源的正当且有据可溯、货质有相关合格检验单据。除非存在着特殊事由，经营者均不会直接对产品质量加以重新检测，也无法对产品标签之真实性加以准确合理的判断。这样看来，虽然经营者与生产者均负有产品安全保障的义务，但出于市场效率以及手段能力大小的考量，经营者与生产者在安全注意义务的程度上并非毫无轩轾，而是有着强弱之别。因此，尽管法律宽泛性地赋予了经营者以保障产品质量安全的义务。但从实质合法性上考量，经营者的安全注意义务也应当有一定的界限。产品质量安全的确保并非加诸经营者之身的“不堪承受之重”。

3 可接受性义务：产品经营者行政责任条款之规范再塑

如前所述，同政府规制一般，经营者能用以风险规制的资源不是无限的。当我们说某种程度的污染是安全的时候，实际上是指剩余的风险能够被接受或者可以容忍一一而非指风险根本不存在。［6］同时，“微量风险”是风险规制的特色，将风险消除至“零风险”的水平，是不可能的，或者说至少不具有可行性。［5］这也就意味着义务规范的设置需要考量被规制对象履行该义务的成本收益。它要求行政机构在确有“必要”时才制定规则，在制定重大的规则前，必须先对实施这项规则所花费的成本和可能得到的效益进行分析，还要对规制替代进路的成本和收益，对不规制所产生的成本和收益加以分析。［8］甚至，可以说，权衡是政府规制的核心内容。这种权衡其实质便在于为社会主体设置可接受性的义务，但不能过于强人所难。即义务规范需能够被这一规范所适用范围的全体成员或多数成员所认同并实际遵守。

首先，经营者承担的可接受性义务需要考察大多数经营者的实际履行能力。在产品的流通过程中，“经营者可能同时销售多种产品，特别是大型销售企业，销售产品的种类可能成千上万，不可能也没有必要要求经营者必须准确掌握所销售产品的内在质量状况。［9］” 也就是说，如果发生了销售本法规定的禁止销售的产品的行为，即应分别不同情况，区别对待。［9］对于经营者而言，他根本无需对其销售的产品进行严格细致地安全检测与确认，而只需履行相关索证索票、建立进货台账、从合法来源进货、审慎的储存产品等义务即可。若法律将经营者销售不符合国家安全标准的行为一律加以惩处，便属于强加了一种不可能完成的检验义务给经营者，也就难谓具备可接受性。

再次，经营者承担的可接受性义务还需责任与违法情节、性质相匹配。从民事责任的分配来看，也必然要求对经营者的责任做一定的区别对待。在产品不符合国家安全标准或存在其他问题而侵犯他人权利之时，尽管法律科以了生产销售者连带赔偿责任，但从最终赔偿责任的负担来看。只要经营者履行了相关注意义务，那么便无需承担终局意义上的后果。这种安全注意义务一般从进货渠道是否正规、价格是否合理、有无索证索票、保存措施是否得当等要素来判断。也就是说，民事层面上的终局责任以经营者是否具有故意或过失过错为前提，所谓连带责任仅仅是一种担保性的责任。那么，从举轻以明重的原则出发，违法性质较轻的民事责任尚需考察经营者的过错，那么作为违法性质较重的行政责任自然也许考察经营者有无过错。这种过错的考察以故意或过失为要素，其中过失过错的判断，则在于判断经营者是否违背了可接受的注意义务。

最后，经营者承担的可接受性义务应当在行政处罚法的整体视域下加以验证。以单行的行政法规范作为证成行政处罚无需考虑主观过错的观点，其实质在于忽略了行政法规范的独有特色。即行政处罚法作为一种总论性的规则，已然对行政行为的可罚性作出了一般性规定，其他分则式的具体规定可以不再行对违法性的主观构成作出明确规范。而在《行政处罚法》第三条中，“应当给予行政处罚的”的描述便为对违法性之主观过错的要求，“应当罚”强调了对行为的谴责性。这一点从全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编写的《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》中即可看出，即“而行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。虽然客观上实施了违反行政管理秩序的行为；但是，如果在主观上不存在实施违法行为的故意或者过失，就不具备需要给予行政处罚的主观要件”。［10］也就是说，从立法目的上看，行政处罚天生就需以行为人之过错为要件。《产品质量法》之所以删除了“明知”这一限制性要件，仅意味着产品安全领域的行政责任不再仅局限于“故意”过错，但并不意味着无需考察过失性过错也能苛加行政处罚的后果。同时，考量行为人之主观过错也合乎行政处罚规、教育之功能。如果一个人没有主观过错而受到行政处罚，就是不公正地制裁一个无辜之人。［11］

总而言之，行政权力的能动性以及权利资源的稀缺性，迫使行政法同普通法一样寻找“资源”即权利(力)与义务的最佳平衡点与配置方式，以避免在一部分人得益的时候另一部分人必然受损。［12］法律思维也并非仅仅是一种“从规范到事实”的思维过程，“从规范到事实”的解释过程预设了一种抽象性的法本质主义研究，缺乏对法律正确性的理性证立，更没有顾及对法律解释结论可接受性的探讨。因此，尽管《产品质量法》第五十五条款在表征上未言及无过错的经营者无需承担被行政处罚的不利后果，而是旗帜鲜明地表明了其对无故意过失之经营者的否定态度。但基于风险社会规制理论，我们仍需对经营者之义务规范与责任规范的可接受性进行再次塑造。一方面，若经营者销售《产品质量法》第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，且该经营者应当知道却未知道此产品属于禁止销售的产品，同时还有充分证据证明该经营者确实不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，此时，可将该经营者的主观过错定位于过失过错，从而可以从轻或者减轻处罚。例如，虽然该经营者有索证索票且建立了进货台账，但其进货的销售商属于小型的个体户。那么，由于个体经营户受监管的关注度与频次一般低于较大企业受监管的关注度与频次，个体经营户伪造假票证的可能性明显高于较大企业，因此，对于个体经营户所售产品之质量，该经营者应当尽更大的注意义务，而不得单纯地以索证索票了为由拒绝承担行政责任。同意，若进货价格明显低于产品的正常价格，则该经营者亦须从严把关，考察送货商是否存在以假充真、以次充好、伪造合格证明文件等情况。另一方面，若虽然经营者销售了《产品质量法》第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，且该经营者已经尽到了合理的安全注意义务，该经营者难以预见产品为禁止销售的产品，则应以无过错为由免除对经营者的行政处罚责任。例如，该经营者有索证索票且建立了进货台账，进货渠道又为信誉度极高、赞誉度极多的企业，价格也合乎市场正常价格，则该经营者便难以预见送货企业存在着伪造合格证明文件的情形，自然亦对其所售不合法产品的行为无过错。

4 结语

当今全球化的时代，是一个充满不确定性因素和风险危机的时代，风险已渗入当代社会的方方面面，风险社会成为全球化时代的重要表征。［13］甚至，行政处罚手段介入市场经营过程中本身就有一定风险。这样一种事实上的判断，必然要求法律在研究范式上对之予以回应。风险的客观存在特征以及行为者对风险的判断、认知、预期以及态度会决定他们会怎样的工具、方法以及制度安排来应对风险。同样，法规范在设置义务违反之风险时，亦须考虑被规范者能得以使用的履行该义务的工具与方法。在产品流通过程中，经营者所掌握的确认产品合法的工具与手段并不广泛。从手段成本与市场运行效率方面的考虑，经营者无法对其欲销售的产品进行一一甄别，而只能借助查验合格证明文件、索取相关证件与票据、合理选择供货商等间接手段来判断产品是否合法。因此，对于履行了上述义务的经营者，若其不存在较为明显的过失过错，则不应被科以严峻地行政责任。否则，经营者投入大量人力与物力来对所售产品进行细致地检验，则相当于经营者替代政府机构充当了产品质检员的角色。这种绝对意义上的质量检验，不仅有越俎代庖之嫌疑，也将使得经营者之人力与物力难以为继，最终极大地消减市场运行秩序，从而影响到社会生活秩序的良性运转。故《产品质量法》第五十五条款必须置于风险社会规制的视域下加以分析与解释，将经营者无过错销售违法产品行为剔除出行政责任条款的涵摄范围。

[1]第五十五条：经营者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚.

[2]王正嘉.风险社会下的刑法保护机能论[J].法学新论(台湾),2009,(1):81.

[3] Beck U．，“On the Way to the Industrial Risk-Society?Outline of an Argument”，Thesis Eleven，1989，23：86-103．

[4]赵秉志.刑法评论（总第21卷）[M].北京:法律出版社,2012:181.

[5]宋华琳.迈向理性的风险规制—评布雷耶,打破恶性循环：迈向有效的风险规制[M]∥光华法学,编委会.光华法学 第4辑.北京：法律出版社，2009:215.

[6]傅蔚冈.我们需要什么样的社会性规制[M]∥傅蔚冈，宋华琳.规制研究：转型时期的社会性规制与法治（第一辑）.上海:格致出版社,2008:3.

[7] Vern R.Walker. 风险规制与不确定性的多种面.金自,译 .载姜明安.行政法论丛（第12卷）.北京:法律出版社,2009:213.

[8]宋华琳.风险规制与行政法学原理的转型.国家行政学院学报,2007(4):64.

[9]卞耀武.中华人民共和国产品质量法释义[M].北京：法律出版社,2000：119

[10]全国人大常委会法制工作委员会国家法.行政法室.中华人民共和国行政处罚法 讲话[M].北京：法律出版社,1996:90.

[11]李孝猛. 主观过错与行政处罚归责原则:学说与实践[J]. 华东政法大学学报.2007(6):31.

[12]杨建顺.行政强制法18讲[M].北京：中国法制出版社.2011:217.

[13]刘岩.风险社会理论新探[M].北京：中国社会科学出版社.2008:2.

Complementing the Production Operators’administrative Responsibilities Clauses in the Risk Society——Researching the Fifty-fifth Clause of Product Quality Law

SHI Zhen1, DAI Qiao2

(1 Market Supervision Administration Bureau of Shenzhen municipality, Shenzhen 518000, Guangdong, China )
( 2 Dadukou District People's Court of Chongqing Municipality, Chongqing 400000, China )

Because of the principle of efficiency in the risk society, it is impossible to ask all the operators confirming the product qualities. However, the operators would be asked ensuring the legitimate sources of goods which can be looked for the roots and certificating the compliance certification which can prove the product qualities. Though the operators have broad obligations to ensure the products’ safety, the extent of the obligations to ensure the products’ safety and the administrative responsibilities would be different between operators and producers based on the market efficiency and abilities. On the one hand, the operators sell the products which are abandoned by the fortyninth and the the fifty-third clauses of product quality law and the operators should know these clauses but not, if the evidences can prove that the operators do not know these clauses and they can explain the sources of these products, the operators would have lighter or mitigated punishments because that their subjective faults are negligent faults. On the other hand, if the operators sell the products which are abandoned by the forty-ninth and the the fifty-third clauses of product quality law and they have do their duties about the products’safety, and the operators are difficult to foresee that these product are abandoned, they should be absolved the administrative penalties because of no-fault.

The risk society; Operators; Product quality law; Acceptability obligations

2013-08-06

石 珍，男，深圳市市场监督管理局，法学硕士

戴 乔，男，重庆市大渡口区人民法院，法学硕士