知识产权行政处罚案件信息公开机制探析

李云霖 欧爱民

知识产权行政处罚案件信息公开机制探析

李云霖 欧爱民

知识产权行政处罚案件信息公开不仅是维护公平竞争的市场秩序、保护消费者权益的有力措施，还承载了行政处理知识产权纠纷的正当性与提高执法公信力的价值预设，而且也严重影响到行政处罚相对人知情权、参与权、表达权、监督权与救济权等合法权益的行使与实现。为实现功能型公开与权利型公开的综合目的以平衡不同主体利益，区分执法情形规定不同执法主体在统一平台公开处罚信息、采用遮盖式公开以确保客观事实法律事实与公开事实的一致性、确立人大监督侵犯知识产权行政处罚案件信息公开制度、撤销处罚决定时行政相对人可获得精神损害抚慰金等是推进知识产权行政处罚案件信息公开亟需的重要机制。

知识产权 行政处罚 信息公开

2014年2月，《关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见（试行）》（国发〔2014〕6号，以下简称《意见》）在制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权领域建立了行政处罚案件信息公开制度，规定除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，适用一般程序查办的假冒侵权行政处罚案件信息应当主动公开。2014年3月，国务院办公厅《关于印发2014年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点的通知》（国办发〔2014〕13号，以下简称《通知》）指出，将收集整理公开的案件信息，向社会提供查询服务。《意见》与《通知》倚重信息公开促进处罚公正与执法权威的同时，兼顾消除给行政相对人带来的负面影响，这对知识产权领域行政执法将产生积极作用；与此同时，以“假冒侵权”问题解决为导向的工具主义特征也非常明显。a关于公开侵权假冒行政处罚案件信息的意义，有论者解读为“有利于惩戒违法者、保护消费者、约束执法者与推动社会信用体系建设”；也有论者解读为“提高依法行政水平，增强行政处罚的威慑力，充分发挥社会监督作用，对侵权假冒违法行为形成有力的社会约束”。上述解读均强调公开侵权假冒行政处罚案件信息的社会秩序价值，都没有提到对相关行政相对人权利和利益的保护。上述解读分别参见王珂：《政府信息公开迈出新步伐》，载《人民日报》2014年6月1日第5版；王珂：《保持打击侵权假冒工作的常态化机制化》，载《人民日报》2014年6月1日第5版。公开假冒侵权行政处罚案件信息并作为社会征信系统的重要内容本质上是对特定行政相对人权利的限制甚至剥夺，单一的聚焦问题解决的功能型信息公开难以契合现代信息公开所蕴含的知情权、参与权、表达权和监督权保障功能与社会治理功能。事实上，知识产权行政处罚案件信息公开不仅具有维护公平竞争的市场秩序、保护消费者权益的原初设计，而且也承载了行政机关处理知识产权纠纷正当性的效能；不但具有提高执法公信力的价值预设，而且还影响到行政处罚相对人的知情权、参与权、表达权、监督权与救济权等合法权益。因此，如果要在上述领域“促进严格规范公正文明执法”b《不断提升打击侵权假冒工作水平》，载《人民日报》2014年4月30日第2版。，以建立“权责统一、权威高效的行政执法体制”c《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载《人民日报》2013年11月16日第1～3版。，那么公开侵权假冒行政处罚案件信息的实施规则需在兼顾功能型公开与权利型公开之基础上建立下述四大机制。

一、建立依据执法情形确定处罚信息公开主体的统一平台公布机制

职权法定是行政行为合法要件之一，即行政机关法定及其权力法定是合法行政行为的基本要求。《意见》规定了县级以上人民政府行政执法机关负责本机关以及垂直管理行政执法机关自行确定机构层级两类主体公开知识产权行政处罚案件信息公开工作。单纯从《意见》规定来看，职权法定应该说是非常清晰的。但是，行政法是一个法律法规系统，任何后来增加的法律法规都必须与此前的法规系统共生共存；在相互补强的过程中，缺陷也会如影随形。d李云霖：《非诉行政强制执行的司法审查研究》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2013年5期。首先，委托执法模式难以保证信息公开主体认真履职。在知识产权管理机构设置方面，除商标管理机构有自上而下的统一组织和管理体系外，我国法律并没有明确规定专利、著作权管理机构。以专利为例，根据《专利法》第3条和《专利法实施细则》第79、80条以及《专利行政执法办法》第5条规定，国家知识产权局主要负责全国的专利管理工作及对地方知识产权局的业务进行指导，直接参与行政执法只限于“有重大影响的专利侵权纠纷案件、假冒专利案件”与“行为发生地涉及两个以上省、自治区、直辖市的重大案件”。《专利行政执法办法》第6条规定，管理专利工作部门可以委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷并承担法律责任。因此，省级人民政府的知识产权管理部门才是法律上的主要专利行政执法主体。不过，大量知识产权纠纷发生在基层，省级人民政府知识产权管理部门只能主要采取委托执法方式。在这种委托执法方式中，信息公开主体是委托机关还是被委托机关，《意见》并没有明确规定。其次，联合执法中，信息公开主体可能缺位。由于知识产权的复杂性与专业性，我国实行商标、专利、版权分散管理体制，知识产权执法涉及知识产权、工商行政、新闻出版、海关等10余个机关。这种分散管理体制，导致知识产权执法因涉及多个部门而往往采用联合执法的方式，在权利人综合运用多种保护方式时更是如此。e为指导和推动本次全国侵权假冒行政处罚案件信息公开工作，全国打击侵权假冒工作领导小组办公室联合农业部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版广电总局、食品药品监管总局、林业局、知识产权局等9个行政执法部门召开视频会议。参见王珂：《政府信息公开迈出新步伐》，载《人民日报》2014年6月1日第5版。如根据新《商标法》第32条规定，“在先权利”自然包括他人已有的外观设计权和著作权；于是，由商标侵权而牵扯出外观设计、著作权纠纷时，分散管理体制下单一机关已经无法单独依法做出行政决定。联合执法时，信息公开的职责如何分配？《意见》虽然规定了行政执法机关应当建立健全知识产权行政处罚案件信息公开协调机制，应当在公开前沟通、确认，以保证所公开的信息准确一致，但是信息公开是由一个执法主体公开还是每个参与的执法主体都公开？如果是一个执法主体公开，公开的责任如何承担？如果是每个参与执法的主体都公开，如何确保所公开的内容一致以及该情形下公开权限又来自哪里？如果所公开的内容不一致，该如何处理？

基于上述困境，区分情形规定信息公开主体在统一平台上公开处罚信息是适宜的方式。首先，委托执法中，由委托执法主体负责处罚信息公开并承担责任。根据《行政处罚法》第18条的规定，行政机关可在其法定权限内委托、监督符合规定条件的组织实施行政处罚，并对该行为的后果承担法律责任。委托行政机关公开知识产权行政处罚案件信息既是履行监督行为的一种方式，还可以部分解决目前知识产权委托执法形式中存在的种种弊端。其次，联合执法中，由提出联合执法动议的主体负责执法事项的信息公开工作，所有联合执法主体均署名。近年来，在战略性新兴产业、农业领域中，专利、商标、地理标志、植物新品种、商业秘密等知识产权融合发展趋势尤为明显。例如，传统民间工艺可同时采用商标权、外观设计和地理标志的保护方式，中医药可以同时采用商标权、地理标志和商业秘密的保护方式。《行政诉讼法》第25条第3款规定，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。这样，通过协商程序后，既可以保证执法事项公开信息的一致性，又可以保障各行政执法主体均能承担行政相对人要求依法承担的责任。最后，建立统一公布平台。由于存在垂直管理执法主体、委托执法主体、联合执法主体与自行执法主体四种情形，信息公开主体也相应不同；如果不统一公开平台，那么知识产权行政处罚案件信息公开将会非常散乱。建议由全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组建立统一的公开平台，各公开主体利用该平台进行程式化操作以完成信息公开工作并负责。这样，有助于统一行政机关之间的裁判标准、规范自由裁量权，便利社会征信系统对接以推进社会诚信体系建设。同时，通过对公开的知识产权行政处罚案件进行大数据分析，有力促进知识产权行政管理的循证决策。

二、创建保证客观事实、法律事实与公开事实一致的遮盖式公开机制

知识产权行政处罚案件信息公开中的事实涉及客观事实、法律事实与公开事实。客观事实是指被处罚行政相对人曾经发生或者实际存在的侵犯知识产权所有事实，是该事实的真实状态或实然状态。法律事实是指行政机关工作人员依据相关行政法律法规收集并据以认定行政相对人侵犯知识产权从而引起法律关系变化的客观事实。公开事实是指行政主体公开的侵犯知识产权案件中所载明的违法事实或处罚事实，即《意见》所规定的“违反法律、法规或规章的主要事实”。基于有利于维护公平竞争的市场秩序、保护消费者权益、提高执法公信力，客观事实、法律事实与公开事实本质上应该是统一的。根据《意见》第3条“行政处罚决定书载明的内容和依照法律、法规应当公开的其他信息”及其包括的具体内容，加上多年来政府信息公开的实践经验，《意见》中所规定公开的方式应该是摘要式公开。而在摘要式公开中，由于行政机关的优位性，除客观事实外，法律事实与公开事实基本掌握在行政机关手中，摘要式公开并不能完全保证客观事实、法律事实与公开事实的一致与统一。

依法公开知识产权行政处罚案件信息要达到促进质量提升和产业升级、增强消费者信心、保护知识产权、鼓励创新创业的一剂“良方”f《李克强主持召开国务院常务会议》，载《人民日报》2013年11月21日第1版。效果，就应该促使客观事实、法律事实与公开事实在本质上实现统一。信息公开方式的制度设计是否科学，直接涉及到客观事实、法律事实和公开事实的统一是否有制度保障。域外遮盖式公开的成功经验可以作为镜鉴。日本《行政信息公开法》规定，行政机关长官在请求公开的行政文书中有不公开的信息内容，而该部分信息容易区分并且能够去除时，则必须将该部分除去后剩余的部分公开。具体做法是将有关不公开的记录摘除或将不公开内容涂抹或覆盖。g刘杰：《日本信息公开法研究》，中国检察出版社2008年版，第85页。依据美国《信息自由法》规定，若公开资料中有涉及豁免公开内容时，则采取“分离原则”进行公开。即不论是依据主动公开或是被动公开而进行公开的资料，将豁免公开的资料加以删除或涂黑，并将其余可以公开的资料进行公开。从日本与美国的实践可以看出，其对于公开方式均采取遮盖式公开，这可以为认定法律事实以及确定公开事实的活动提供操作途径和行为界限，行政主体在此界限内认定法律事实与公开事实，行政相对人、当事人也能按照认定法律事实与公开事实的规则，如陈述、听证等参与行政活动，有利于保证客观事实、法律事实与公开事实的一致性。而且，《信息公开条例》第22条“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容”的规定也内涵了遮盖式公开方式。因此，知识产权行政处罚案件信息应采用遮盖式公开方式，具体详情如下。首先，行政执法机关在进行假冒、侵权行政处罚案件信息公开前，应详细检查是否含有不得公开或限制公开的信息。对于涉及商业秘密以及自然人住所、肖像、电话号码、财产状况等个人隐私的信息以及涉及国家秘密，损害国家政治、经济安全与影响社会稳定的信息，利用涂黑或遮盖的方式，以避免不应公开信息遭不当外泄。其次，对于做出具体行政行为前，通过调查、鉴定、听证等形式所取得的证据，尤其是涉及处罚认定主要事实的证据材料，应与行政决定一同采用遮盖式公开。再次，相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、鉴定结论、证人证言、物证等证据，待行政相对人确定不予公开内容后由行政执法机关公开。在知识产权行政处罚案件中，行政相对人在法律规定举证责任倒置的情况下需要承担一定的举证责任，如《著作权行政处罚实施办法》第16条规定，“立案后，办案人员应当及时进行调查，并要求法定举证责任人在著作权行政管理部门指定的期限内举证”。此外，《著作权法》第53条、《计算机软件保护条例》第28条等均有类似规定。对于这类由行政相对人提供的证据，无论行政主体是否采纳，都由行政相对人决定是否公开以及确定不予公开内容，但涉及第三人的内容则由行政主体审查。

三、设立知识产权行政处罚案件信息公开的人大监督机制

权力制约是现代社会权力运行的基本常态，行政机关行使行政权必须受到制约是现代民主国家的常识。根据所制约权力的来源，可以区分为内部制约与外部制约。h胡正昌：《社会管理创新中政府权力的定位及其法律规制》，载《湖南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年6期。内部制约是指机关内部之间的制约以及该机关上下级之间的制约；以立法、行政与司法三权为例，就是指立法、行政与司法各自内部的制约。外部制约是指国家机构中的外部机关对本机关的制约；以立法、行政与司法三权为例，就是指立法、行政与司法三权彼此之间的制约。权力之间健全的制约应该是内部制约与外部制约同时具备；在我国具体表现为立法、行政与司法各自内部的监督与人大对行政与司法的监督。i李云霖：《指导性案例的人大监督：义释、疑释与解释》，载《政治与法律》2013年7期。《意见》规定，上级机关和监察机关要加强监督指导，对不履行信息公开义务、不及时公开或更新信息内容、违规收取费用等行为，责令改正并追究责任。因此，对知识产权行政处罚案件信息公开工作的制约就只有行政机关内部的监督，而没有外部的监督。结合信息公开条例规定，信息公开事项的监督也只有行政机关的内部监督以及司法机关、公民、舆论的外部监督，没有来自立法机关的外部监督。该监督体制的弊端集中体现在信息公开条例实施后所取得的实际效果。总体上看，信息公开工作在不断进步的同时也存在形式公开多、实质公开少，结果公开多、过程公开少，原则方面公开多、具体内容公开少，公众被动接受的多、主动申请获得的少，公开正面信息多、公开负面信息少等情形，给政府形象和公信力造成不良影响。j参见《关于进一步加强政府信息公开回应社会关切提升政府公信力的意见》（国办发［2013］100号）以及黄庆畅、盖群：《信息公开 “五多五少”待突围》，载《人民日报》2013年6月5日第17 版。从具体年度看，中国社会科学院法学所《政府信息公开工作2012年度报告发布情况调研报告》指出，虽然绝大部分政府按时发布年报，但部分政府年报发布较为拖沓，核心数据公开程度不够理想。k万静：《政府核心数据公开仍不理想》，载《法制日报》2013年4月2日第6版。再以具体事项为例，“中国财政透明度”课题组给各省财政透明度的平均分，按照100分制计算，2009年为21.71分，到2013年也才31.40分。l陈中小路：《5年，31省份——给财政透明度打分》，载《南方周末》2013年6月21日第3版。上述实际效果固然涉及多方面原因，但是人大监督的缺失是至关重要的因素。这从政府工作报告中也可以看出：自《信息公开条例》2008年生效以来，历年政府工作报告从来没有涉及信息公开工作。mm 参见2009年至2013年温家宝总理与2014年李克强总理所作《政府工作报告》。

为能有效督促及评估执法主体执行信息公开条例与《意见》中规定的知识产权行政处罚案件信息公开，我国应确立人大对政府信息公开工作的监督。首先，人大对政府信息公开工作监督具有宪法与法律依据。我国实行民主集中制的人民代表大会制，根据宪法与相关法律规定，国家行政机关由各级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。以中央机关为例，国务院是最高国家权力机关的执行机关，全国人民代表大会常务委员会监督国务院的工作。其次，立法机关监督行政机关信息公开是行之有效的办法。以美国为例，政府信息公开事项由来自美国参议院与众议院的外部严密监督。信息自由法规定，行政机关必须在每年2月1日前，将该机关上年度执行信息公开申请情形，包括接受申请数量、拒绝申请数量与理由、拒绝率、审查者姓名与职称、规费复印本和所收取规费总额等资讯，呈交国会参众两院进行稽核与监督；同时，联邦司法部长也需呈交上年度根据信息自由法所产生司法诉讼案件统计与处理情况，供国会审阅并检讨。n张耀中 ：《 政府 资讯公开与 国家 机密保护之 拔河 》，载吴兆 琰主 编：《次世 代浪 潮下的科技 法律 》， 财团法 人资 讯工 业策进 会2008年版，第257页。上述制度确保了美国在信息公开方面走在世界前列。现今美国国会参众两院借力互联网与大数据战略推动信息公开更上一层楼。再次，权力机关积极行使监督信息公开的监督行为。我国监督法规定了立法机关监督行政机关的所有监督行为中，在监督信息公开方面能有效采取的有听取和审议人民政府专项工作报告、法律法规实施情况的检查、询问和质询等。以专项工作报告为例，可要求行政机关每年必须将单位执行信息公开的情况向本级人大常委会报告：本级人大常委会将着力监督该单位主动公开知识产权行政处罚案件信息状况，没有公开的知识产权行政处罚案件数量、理由以及比例；依申请公开知识产权行政处罚案件的数量，拒绝公开的数量、理由、比例以及收取费用等；行政机关致力于公开知识产权行政处罚案件所作努力等。通过上述监督行为的有效运行，可以促使公开知识产权行政处罚案件信息工作顺利进行。

四、确立撤销处罚决定行政相对人获得精神损害的抚慰金机制

在行政法律关系中，虽然有行政主体的优位性，但行政主体与行政相对人权责一致性是各国行政法通例。《意见》规定，公开知识产权行政处罚案件的信息直接涉及行政相对人的，有被处罚的自然人姓名，被处罚的企业或其他组织的名称、法定代表人姓名，违反法律、法规或规章的主要事实，行政处罚的种类和依据等，并作为重要内容与社会征信系统挂钩，这无疑是严重限制甚至剥夺行政相对人权利的内容。知识产权处罚决定因行政复议或行政诉讼发生变更或撤销时，行政机关应当“及时公开相关信息”。也就是说，知识产权行政处罚案件的处罚决定变更或撤销时，包括名誉权在内的其他受损权利，行政机关仅需要“及时公开相关信息”即可，因此行政主体与行政相对人权责明显不对等。

虽然公开知识产权行政处罚案件信息错误不能单独进入国家赔偿范围，但为保障行政相对人权利，促进行政机关在知识产权行政处罚案件中依法行使权力，在处罚决定撤销时有必要将行政相对人被公开知识产权行政处罚案件的情况归入遭受了“造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”的情形。o变更的情形比较复杂，限于篇幅暂不予讨论。首先，《意见》内含了精神损害赔偿的原理。《意见》第2条第4项规定，行政处罚决定因行政复议或行政诉讼撤销的，应当及时公开相关信息。此处“应当及时公开相关信息”表明是行政机关的义务，也就是行政机关在行政处罚决定撤销时必须公开行政相对人没有违法的相关信息。这就暗合了国家赔偿法第35条 “为受害人消除影响、恢复名誉”的规定。p行政机关对于侵犯知识产权案件可以采取申诫罚、财产罚、行为罚与自由罚，《国家赔偿法》第35条以侵犯人身权为前提条件，从严格意义上来说，只有采用了自由罚错误或在申诫罚、财产罚、行为罚中侵犯了人身权才有精神损害赔偿的可能。但是，人身权包括人格权与身份权，而人格权包括名誉权、荣誉权等权利。因此，公开了错误的行政处罚信息应属于侵犯人身权的情形。其次，《意见》内含的精神损害赔偿规定不够理想。《意见》虽然规定了“应当及时公开相关信息”，但仅有如此规定是不够的。知识产权行政处罚案件信息公开目的之一是“使假冒侵权者因信用不良‘处处受限’”，q《李克强主持召开国务院常务会议》，载《人民日报》2013年11月21日第1版。而且将收集整理公开的案件信息“向社会提供查询服务”，r参见国务院办公厅《关于印发2014年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点的通知》（国办发［2014］13号）。如果被错误处罚并被公开，这会对行政相对人声誉产生严重的不良影响，并有碍其重新创业或寻找工作。不仅如此，在行政处罚撤销时，原被认定“侵犯知识产权”的行政相对人获得精神损害抚慰金，也是对行政机关执法的一种异体监督，会有力促进了行政机关依法执法。第三，行政相对人在行政诉讼中附带提起精神损害赔偿。知识产权行政处罚案件行政相对人（原告）提起关于行政处罚错误的行政诉讼时，可以以“公开了错误的行政处罚信息”为由，主张支付相应的精神损害抚慰金。这一方面是由于知识产权行政处罚案件信息公开错误单独不能进入国家赔偿范围；另一方面是因为公开知识产权行政处罚案件信息属于行政处罚的附随行为。根据《意见》规定，处罚案件信息公开是组成行政处罚的阶段和部分，是依附于该案件的处理，并不具有独立价值。因此，行政诉讼原告需在行政处罚诉讼中提出精神损害抚慰金的请求。

The disclosure of the information of intellectual property administrative penalty cases is not only an effective measure to maintain the market order of fair competition and protect the interests of consumers, but also an infl uential factor of the legitimacy of administrative settlement on intellectual property disputes and public credibility of law enforcement. It also affects the exertion and realization of the legitimate rights such as right to know, participation right, expression right, supervision right and the right of relief of relative person who gets administrative penalty. In order to achieve the integrate purpose of functional disclosure and righttype disclosure for the balance of interests among different parts, it’s necessary to open punishment in unifi ed platform, to adopt covered open method to ensure the consistency of real facts, law facts and disclosure facts, to supervise intellectual property administrative punishment disclosure by NPC, to obtain mental injury by administrative counterpart compensation when administrative penalty is changed or canceled.

intellectual property right; administrative penalty; information disclosure

李云霖，湖南科技大学法学院、马克思主义学院副教授，法治发展与权利保障研究中心副主任，法学博士，硕士生导师

欧爱民，湘潭大学法学院、知识产权学院教授、副院长，法学博士，博士生导师

本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目（13SFB2011）和国家社科基金项目（09BFX016）的阶段性成果；湖南省教育厅项目（09C440）的阶段性成果。