盗版及其治理的困境之因：基于法律心理效力观的解释

刘铁光

盗版及其治理的困境之因：基于法律心理效力观的解释

刘铁光

盗版及其治理成为一个世界性的难题。法律心理效力观的解释表明，公众缺乏对著作权的尊重和对盗版耻感的心理效力是盗版及其治理困境的根源。错过形成将著作权当作私人财产权信念的最佳时期、普遍不尊重著作权和对盗版非耻感的社会环境是著作权法心理效力缺乏的原因。当下相关主体在社会心理学上的努力，因缺乏可信度而无法对公众形成有效的说服。法律心理效力观对盗版及其治理困境的解释说明，著作权制度的构建和司法政策的调整应该遵循认知心理的基本规律。

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“盗版是21世纪最难以解决、亦是最重要的跨国问题之一。”aPeter K. Yu, Four Common Misconceptions About Copyright Piracy, Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. Vol. 26:127, 2003, p.127.现有研究将盗版及其治理困境的原因归结于盗版的价格优势、著作权法的规则缺陷以及著作权保护的强度不够等几个方面，进而应对的策略是调整著作权产品的销售策略、修订著作权法以及提高著作权的保护强度。这些观点致力于支持国际社会调整著作权规则、改善主权国家的著作权执法环境以及提高对盗版的打击力度。然而，事与愿违，盗版问题反而日益严重。当今是一个公众可以直接参与并从事盗版的“全民复制”时代，公众对著作权与盗版的态度，对于著作权法的实然效力有着至关重要的影响。将法律的心理效力观应用于解释盗版及其治理问题，可以找到盗版及其治理困境的根源，为盗版的治理提供新的思路。

一、盗版的泛滥及其治理困境

国际唱片业协会（IFPI）2006年公布的《录音产业的盗版报告》显示，2005年全球音乐碟片盗版贸易高达45亿美金。美国商业软件联盟（BSA）2010年公布的《全球软件盗版报告》表明，2010年全球盗版软件的商业价值高达588亿美元。美国电影协会数据统计表明，2005年全世界范围内的电影盗版让美国政府共损失税收61亿美元。而世界经合组织（OECD）2007年发布的《盗版与假冒的经济影响报告》公布的数据更是表明，仅2005年假冒与盗版的国际贸易总额高达2000亿美金（还不包括国内贸易）。无论是倡导著作权高保护强度的国家，还是执行国际条约最低保护水平的国家，都存在严重的盗版问题。应对该问题，主权国家与国际社会试图通过著作权立法调整与提高著作权保护的执法强度以治理盗版，包括针对“网络盗版”的国际与国内的著作权立法、综合各种力量以及直接针对消费者与传播技术的执法政策，却效果甚微。

自1995年因特网商业化应用以来，如何在数字网络坏境下有效地保护著作权，成为版权产业的强势国家试图通过国际与国内立法加以解决的问题。为此就有了1996年世界知识产权组织（WIPO）的“因特网条约”。b“因特网条约”包括《版权公约（WCT）》和《表演和录音制品公约（WPPT）》。其对数字网络环境中著作权的保护主要表现为：一是将数字方式的复制纳入传统复制权的控制范围内；二是规定“向公众提供权”，使著作权人获得对诸如互联网这种交互式传播行为的控制权；三是对权利技术保护措施与权利管理信息进行保护，以有效地保护数字网络环境中的著作权。缔约成员则通过国内立法，实现条约保护网络环境中著作权的宗旨。

新近的“三振法出局法案”（又简称“三振法案”）则是针对“网络盗版”的典范，该法案借用棒球三振出局规则，对侵权的网络用户经过三次警告之后，网络服务商必须断开该用户的网络连接。已通过“三振法案”的有法国（2009年）、英国（2010年）、我国台湾地区（2009年）、韩国（2009年），进入立法程序但尚未形成最终立法的国家还有德国与意大利。其他国家也已经开始在学术层面上讨论“三振法案”，大有全球化趋势。c有关“三振出局法案”的详细论述，可参见宋廷徽：《“三振出局”法案全球化路径之探讨》，载《知识产权》2010年第3期。

综合多种力量治理盗版的典型立法是美国2008年的《优化知识产权资源与组织法案》，其从民事救济、刑事制裁、知识产权协调机制、司法资源以及域外知识产权保护等方面强化知识产权的国内外保护，甚至动用美国联邦调查局对包括盗版在内的知识产权侵权进行打击。d关于美国2008年《优化知识产权资源与组织法案》详细介绍参见谭江：《美国知识产权立法的最新动向——解读美国〈优化知识产权资源与组织法案〉》，载《知识产权》2009年第1期。而我国亦于2010年10月到2011年3月发起“打击侵犯知识产权与制售假冒伪劣商品的专项行动”，实施该专项行动的包括商务部、国家知识产权局、版权局以及工商总局等24个单位，综合多种力量对知识产权侵权加以打击。

各国针对P2P技术的司法态度足以表明世界大部分国家曾经试图通过打击新的网络传播技术以治理“网络盗版”。美国著名的NapsteSee AGM Records, Inc.v.Napster,Inc.,284F.3d1091,1099(9th Cir.2002).r案以Napster破产而告终，e而在Grokster案中，美国最高法院以“引诱侵权”而认定侵权成立，fSee Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd. (04-480) 545 U.S. 913 (2005).并以此提出了《引诱侵犯版权法案》。针对P2P网络传播技术的案例几乎遍布全球：荷兰Kazaa案、澳大利亚Kazaa案、日本MMO案与Winny案、韩国Soribada.com案、我国台湾地区Kuro案与ezPeer案、我国香港地区BT侵权案和我国大陆地区Kuro侵权案等。在这些案例中，除荷兰最高法院作出支持技术提供者的判决外，其他国家和地区的司法机构都作出技术提供者侵权成立，甚至对技术提供者课以刑事责任的判决，以治理网络盗版。除了针对新的网络传播技术提供者以治理盗版外，美国还直接针对非法下载的消费者。截止2004年，美国唱片业协会（RIAA）已经向532个非法下载的消费者提起诉讼。gSee John Schwartz, “Music Industry Returns to Court, Altering Tactics on File Sharing”, N.Y. Times, Jan. 22,2004, at C8.所有这些表明，主权国家不断调整司法政策，以强化著作权的司法保护。

然而，著作权的立法调整、执法与司法保护强度的提升，乃至直接针对传播技术与消费者的司法政策，对盗版的治理却收效甚微。比如美国RIAA希望通过对单个消费者的诉讼以威慑盗版，但并未达到预想的效果，“最近法院的案例表明，RIAA正在通过对非法的文件分享诉讼筹集钱财，这样的战争却一直在增长”hJohn Eric Seay, Will the Recording Industry Association in the Right of America's New Plan to Posse up with Internet Service Providers in the Right against Online Music Piracy Finally Tame the Wild Internet? 16 J. Intell. Prop. L. 269, Spring, 2009.。BSA公布的2010年《全球软件盗版报告》认为，2010年全球盗版软件损失甚至比上一年度高出14%。这些数据表明，在国际国内针对网络盗版所为采取各种措施治理多年之后，网络盗版并未得到有效遏制。而且盗版的严重程度与本国著作权保护强度亦不成正相当关系：世界著名的艾意凯咨询公司2006年调查报告显示，盗版给美国电影协会成员造成损失的前十名中，就有诸如美国、英国、法国、西班牙、意大利、日本等执行高强度著作权保护政策的国家。i再如，日本电气通信大学于2011年8月公布的《知识产权侵害对策特别小组，侵害对策强化事业：关于使用自动搜索技术对连环漫画等静态画进行知识产权侵害的对策调查》显示，美国Mangastream.com网站竟然排到漫画盗版市场规模的最前列。

“三振法案”治理网络盗版的成效同样不容乐观：2010年法国雷恩大学发布的针对“三振法案”的研究结果认为，“三振法案”实施后，总体网络盗版率反而上升了3%，原因在于网络用户或者转而使用“三振法案”没有涵盖的下载方式，或者使用了更加难以监控的下载方式。“从而使立法者痛击盗版者的豪情壮志却遭遇了‘未获成效’的悲剧。”j有关“三振法案”治理效果的详尽论述，参见刘晓春：《三振法案：充满争议的打击重拳》，载《电子知识产权》2011年第1期。

总之，无论是发达国家，还是发展中国家，盗版尤其是网络盗版泛滥都是客观存在的事实，国际与国内社会治理盗版的重拳出击，都未能获得预期的效果，因此，必须重新思考盗版泛滥及其治理困境的原因。

二、 法律心理效力观的合理性及其对盗版、盗版治理困境的解释

法律的心理效力观：“从社会心理学解释法的效力，把人们对法的态度作为效力标准——有效的法就是社会成员的行为有规范性的法，即被社会成员肯定并作为行为指南的法。”k张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版2006年版， 第374页。我国有学者认为，西方四种主要学派l.Ei.K. The Cost of Movie Piracy, May 2006, http://www.mpaa.org/2006_05_03leksumm.pdf. 2011-8-7.西方四种主要学派的法律效力观为：实证主义法学派的逻辑效力观、自然法学派的伦理效力观、社会法学派的事实效力观、现实主义法学派的心理效力观。参见姚建宗：《法律效力论纲》，载《法商研究》1996年第4期，第18页。的法律效力观都存在片面性的缺陷，“把部分真理夸大，以致于对其余的东西视而不见，因此对法律效力本源仍没有一个全面的见解”m学者在分析西方四种效力观缺陷之后，认为“国家权力是法律效力的形式来源，而知识和经验是法律效力的实质本源”。参见张根大：《论法律效力》，载《法学研究》1998年第2期，第5页。。因此，法律心理效力观同样遭受质疑：“这一观点可以用来解释大多数社会成员守法的心理状态。但是，这种观点只从社会成员的内心世界而不是从法的本质来寻找法律效力根源的做法也是行不通的。”n杨春福：《论法律效力》，载《法律科学》1997年第1期，第22页。不过，心理效力作为法律效力的来源之一具有合理性。正如张文显教授认为，“逻辑的效力观是法的效力的内在标准，而伦理效力观、实施效力观和心理效力观则是法的效力的外在标准。正确而实用的效力观应是内在标准与外在标准的有机统一”o参见前注，k 第375页。。因此，必须承认法律的心理效力作为法律效力来源之一的合理性，方可使“内在标准与外在标准的有机统一”成为可能。

一般认为，法律的心理效力观在解释公众守法的态度上尤其具有说服力，因为绝大部分公众对法律的遵守并不是基于违法后果的威慑力，而是对其所认可的法律的自觉遵守。正如韦伯认为，表面上对法律的顺从必须转化为守法者的内心对这种统治的合法性的信仰，法律的效力方可融入人的行动之中，法律所预设的目标方可在现实中得以实现。p参见［德］韦伯：《经济与社会（上卷）》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第240页。因此，谢晖教授认为，“法律效力的实体性根据，就在于法律对人们需要的表达与尊重，在于法律能真正赢得民心，在于主体行动的动力与其表达在法律中的内在需要的大体和谐、一致”。因而“法律效力的终极动力在于主体对法律规定的自觉”q谢晖：《论法律效力》，载《江苏社会科学》2003年第5期，第100页。。

有学者将现有研究盗版的原因归纳为：盗版问题只是一个文化上的问题；盗版主要是一个发展中国家的问题；盗版只是一个技术先进国家的过去问题以及盗版问题是一个独裁统治的必然副产品。r同注释 b 。然而所有这些原因都无法解释为什么诸如美国这种具备著作权文化、技术先进，并采取高保护强度、发达的与民主的国家依然存在严重的盗版问题，而且同样是一个难以跨越的本土问题。亦有学者将 “网络盗版”归结为追踪并惩罚盗版者的不可能。s参见［美］劳伦斯・莱斯格：《代码》，李旭译，中信出版社2004年版， 第154页。但依然无法解释的是，美国针对非法下载音乐文件单个消费者的诉讼，表明追踪并惩罚侵权者显然已经成为可能，但缘何依然无法从根本消除甚至减少“网络盗版”。可见，所有这些有关盗版原因的解释都不具有基本的说服力。

公众对有体财产法律与对著作权法态度之间的对比表明，著作权法缺少作为法律效力来源之一的心理效力，是盗版及其治理困境的根源。大部分公众不侵犯他人有体财产权，不仅是因为侵犯他人财产权应承担不利法律后果的威慑，而是基于尊重他人财产权的心理而形成对侵犯他人有体财产行为的耻感，进而形成遵守有体财产法律的行为习惯。任何一个历史时期，侵犯有体财产权的行为只是偶尔的个别现象。然而，盗版至少是“网络盗版”几乎成为一种常态的社会现象，盗版者在盗版之后依然心安理得。论者如此描述著作权侵权（盗版）现象：“著作权侵权（盗版）遍布你的周围，实际上，你也许就是一个盗版者。我们很少有人会为影印一篇享有著作权的报纸文章或下载一首享有著作权的歌曲而感到良心不安，即使在遵守著作权法时，也不再是小心谨慎。普遍的不遵守著作权法，甚至在为著作权侵权时，没有任何不安的这种更为普遍的感受，表明对著作权法的道德权威存在某种正反感情的并存。”tKatie Sykes, Towards a Public Justification of Copyright, 61 U.T. Fac. L. Rev. 1. Winter, 2003.这表明，公众对盗窃与盗版并不持有同样的道德情感。正如论者认为，“我们都认同，偷窃别人的一本书或一张CD是错的。但是当我们从朋友那里复制或从互联网下载一首歌曲、电影、游戏或计算机程序时，我们会说：‘我不是真的偷’”u［美］约翰・冈茨、杰克・罗切斯特：《数字时代、盗版无罪？》，周晓琪译，法律出版社2008年版，第4页。。在美国学者对巴西、印度、中国、俄罗斯与美国所进行一项消费者购买盗版电影的动因调查中，只有巴西的消费者认为道德因素不太重要，而包括美国在内的其他国家消费者都认为道德意识不重要，也即“这些消费者根本未把盗版电影视为非法或者不合道德的事物”。vSee Peggy E. Chaudhry、Stephen A. Stumpf：《从消费者入手击退盗版》，载《华尔街日报》2009年8月24日。

而侵犯他人有体财产权的行为，均会遭受道德共同体的谴责。然而，本应遭受道德共同体谴责的“网络盗版者”却被誉为数字时代的“罗宾汉”：2005年，4名英国人破解微软等知名公司软件密码后，并将这些软件放到互联网上供公众自由下载，该4名英国人来自一个名为“罗宾汉”的组织；w《“罗宾汉”网上“劫富济贫”，4英国人锒铛入狱》，http://news.xinhuanet.com/world/2005-05/09/content_2934470. htm,2011-8-10。2011年7月，24岁的美国人艾伦·斯沃兹进入JSTOR数据库，通过自己编写的脚本程序，获得超过1300份期刊的全部内容，从而被捕。然而，艾伦·斯沃兹被支持者比作“数字时代罗宾汉”，有4.5万人签署了网上请愿书。x《美国青年未经许可进入著名论文库欲将其与世界分享被逮捕》，http://news.sina.com.cn/w/2011-07-31/045922907101. shtml, 2011-8-10。此外，从瑞典盗版港发展而成的盗版党已经遍布全欧洲、美国、非洲，并成为瑞典议会一个党派，并且藉此成立了盗版党国际。对应的有体财产领域，不存在也不可能存在一个能获得如此广泛支持的“盗窃党”。

网络技术的发展，公众通过互联网提供的诸如博客、P2P文件分享软件，甚至自建网站与网页等各种信息传播工具，不但成为互联网内容的获取者（下载），而且逐渐成为互联网内容的提供者（上传）。在一个全民可参与以及从事盗版的新技术时代，著作权法的心理效力即公众对著作权法自觉遵守的缺乏，导致盗版及其治理成为当今的一个世界难题。

三、著作权法心理效力缺乏的原因

以“人类如何创造和改变环境、环境又如何反过来塑造人类的性格、影响人类行为”为研究对象的社会心理学，可为著作权法心理效力的缺乏做出最为合理的解释。社会心理学认为“信念决定态度，态度指导行为”y参见［美］菲利普・津巴多、迈克尔・利佩：《态度改变与社会影响》，人民邮电出版社2007年版， 第115页。。著作权法缺乏心理效力，主要在于公众并未形成将著作权当作一种私人财产权的态度。

社会心理学观点认为，“十几岁以及二十出头的年轻人正处于非常重要的人生时期，此间形成的态度可能到中年一直保持稳定”z［美］戴维・迈尔斯：《社会心理学》，侯玉波等译，人民邮电出版社2006年版， 第95页。。这表明，儿童或少年时期形成的财产权观念，可以持续到成年之后。然而，儿童时期的认知能力无法认知一些过于抽象的事物，而著作权正是这些抽象事物之一。正如英国法官叶兹对著作权的界定：“它们是一系列没有界限、没有标志、不能被实际占有、不具备财产的任何特征和条件的思想。它们全部都只存在于人脑中。”@7［美］彼得・得霍斯：《知识产权法哲学》，周林译，商务印书2008年版， 第37～38页。儿童时期无法认知著作权这种完全凭人的想象力去界定范围的财产，公众错过了形成将著作权作为一种私人财产权的最佳时期。

认知心理学认为，认知能力的成长需要从周围的环境吸取认知经验以形成个体的认知，“认知发展在很大程度是通过内化——即从背景中吸取知识——从外到内进行的，在认知发展论中，起关键作用的是社会的影响而不是生物的影响。”@8［美］Robert J. Sternberg：《认知心理学》，杨炳钧等译，中国轻工业出版社2006年版，第369页。当处于一个“下载一首歌曲不是真的偷”，甚至将盗版者誉为“侠盗”的社会环境中，人便会形成一种普遍不尊重著作权甚或直接从事盗版的从众行为。这种不尊重著作权，甚至直接从事盗版的从众环境，内化为公众对著作权或盗版的认知态度。因为“人们履行法律义务，与其说是一个有意识思考的问题，不如说是一个无意识地使自己习惯于周围人的情感和思想的问题”@9［美］博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版， 第149页。。

因此，虽然知识产权的国际条约、国内立法以及知识产权理论界将著作权视为与有体财产权具有同等地位的私人财产权，然而，这只是立法者与倡导者的一厢情愿，实际上，无论从认知心理的发展规律，还是认知心理发展所必需的社会环境，公众并未形成将著作权作为一种私人财产权而给予尊重的信念与态度。

四、社会心理学意义上的当下努力及其检讨

法律心理效力的形成应从社会心理学上寻求培养路径。社会心理学认为，说服对人的行为具有很强的影响力，#0#0 同注释z ，第179～180页。#1 吴国庆、陈丽玫：《态度改变：说服策略研究的回顾与展望》，载《社会心理科学》2008年第6期，第8页。#2 比如日本《著作权法》中第1条所规定的“促进文化的发展”以及我国《著作权法》第1条中的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.说服可以改变个体的态度进而能影响个体的行为”。#1#0 同注释z ，第179～180页。#1 吴国庆、陈丽玫：《态度改变：说服策略研究的回顾与展望》，载《社会心理科学》2008年第6期，第8页。#2 比如日本《著作权法》中第1条所规定的“促进文化的发展”以及我国《著作权法》第1条中的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.因此，可以通过说服改变公众现有的对待著作权与盗版的信念和态度，形成尊重著作权的信念及对盗版的耻感。

实际上，主权国家、权利主体、著作权集体管理协会以及知识产权国际组织已经开始致力于说服公众尊重著作权并拒绝盗版。首先是立法、司法过程中所强调的著作权正当性或著作权法的立法目的，比如部分国家所强调的“促进文化发展”的著作权立法目的#2#0 同注释z ，第179～180页。#1 吴国庆、陈丽玫：《态度改变：说服策略研究的回顾与展望》，载《社会心理科学》2008年第6期，第8页。#2 比如日本《著作权法》中第1条所规定的“促进文化的发展”以及我国《著作权法》第1条中的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.以及美国宪法知识产权条款即“促进科学与实用技艺的发展”的著作权正当性说明；再如部分国家，尤其是美国司法实践强调著作权保护的正当性在于对创作激情的保护。#3#0 同注释z ，第179～180页。#1 吴国庆、陈丽玫：《态度改变：说服策略研究的回顾与展望》，载《社会心理科学》2008年第6期，第8页。#2 比如日本《著作权法》中第1条所规定的“促进文化的发展”以及我国《著作权法》第1条中的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.这些著作权立法与司法实践试图以“创作必需著作权”或至少是“著作权激励创作”为说服公众形成尊重著作权的信念。其次，主权国家通过诸如电视、网络等多种媒体宣传保护包括著作权在内的知识产权，这些宣传标语中都包含著作权保护对创作的激励作用，如我国保护知识产权标语中的“保护知识产权，促进创新发展”等，以及保护知识产权电视公益广告中的“保护创作者的创作激情”。再次，权利主体协会与组织通过多种途径对公众进行说服，如WIPO总部大楼圆顶的题词即“人类聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉，这些成果是人们美好生活的源泉，国家的职责就是保证坚持不懈地保护这些成果”及其官网标语“激励创作与创新”；再如IPIF年度报告封面上的“保护创造”。所有这些说服中基本包含了“创作必需著作权”或至少是“著作权激励创作”的基本精神。由于要说服公众形成其尚未形成的尊重著作权或盗版耻感的信念，必须考察这种说服是否为社会心理学上的有效说服。

根据社会心理学的说服理论，有效说服主要包括传达者身份、信息内容的可信度、沟通渠道及其听众即被说服的对象等四个要素。#4#4 同注释z ，第183～195页。#5 同注释z ，第190页。#6 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。#7 在《安妮女王法》诞生的过程中，著作权就是出版商以作者名义所最终获得的权利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡宝刚：《增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析》，载《政治与法律》2008年第6期，第64页。首先，在当下的说服中，除了权利主体及其集体管理组织自身身份存在可信度的疑问外，政府机构、立法者和司法机构作为说服者具有可信度，无需评判。并且由于公众基本没有形成尊重著作权的信念，不具备将普通公众作为传达者的条件。除政府、立法和司法机构、广告中的明星以及权利主体及其组织或协会可作为传达者，其他尚无可供选择的太多余地。其次，至于沟通渠道，由于被说服者数量过于庞大，自然无法实现面对面的沟通。当下说服采取立法、司法以及大众传媒作为沟通的主要渠道，除此别无更为理想的选择。再次，社会心理学的说服理论认为，听众接受信息的心情以及年龄等都会影响说服作用的发挥。虽然不能按照说服者的心情、说服者的立场进行分类选择，亦可根据被说服者的年龄进行说服的时机选择。最后，当下以“创作必需著作权”或“著作权激励创作”为内容的说服，可以从公众的一般认知经验予以考察其是否具有可信度。因此，在有效说服的四个要素中，有必要对接受者的年龄与说服的信息内容进行考察。

首先，接受者年龄的选择。社会心理学认为，人在青少年所形成的信念和观点可以持久且稳定，理论上可以从中小学开始教育学生形成尊重著作权和对盗版耻感的信念。但问题在于，倡导性或口号式的宣传让处于中小学的学生无法理解和认知，应该从中小学开始强调包括著作权在内的知识产权就是一种私人财产权。

其次，说服信息内容的可信度特别应该予以考察。因为“如果存在一个可信、不容忽视的信息来源，那么一个与信息接受者差异很大的立场会引发最大程度的观点改变”#5#4 同注释z ，第183～195页。#5 同注释z ，第190页。#6 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。#7 在《安妮女王法》诞生的过程中，著作权就是出版商以作者名义所最终获得的权利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡宝刚：《增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析》，载《政治与法律》2008年第6期，第64页。。

当下以“创作必需著作权”或“创作激励著作权”为信息内容的说服，其中“创作必需著作权”试图说服公众相信没有著作权就没有创作。然而，在1710年世界第一部著作权法即《安妮女王法》诞生之前，可以列举出无数不朽的经典作品。因此，公众只需要凭生活经验就可以驳斥这种“创作必需著作权”的论点。更何况，这种观点完全脱离其他学科对创作本质的理解。比如在哲学领域，创作被称之为“精神本能”#6#4 同注释z ，第183～195页。#5 同注释z ，第190页。#6 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。#7 在《安妮女王法》诞生的过程中，著作权就是出版商以作者名义所最终获得的权利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡宝刚：《增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析》，载《政治与法律》2008年第6期，第64页。，与是否激励无关。因此，创作本身就是人的本能，有无著作权保护，人类都会创作。因此，以“创作必需著作权”为信息内容的说服，违背了公众朴素的认知经验，不具有基本的可信度而不能形成有效的说服。

“著作权激励创作”试图说服公众相信，盗版至少导致激励不够而使创作减少。然而，著作权从来就不是为保护创作者而生的，著作权一开始是出版产业以作者的名义所获得的权利。#7#4 同注释z ，第183～195页。#5 同注释z ，第190页。#6 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。#7 在《安妮女王法》诞生的过程中，著作权就是出版商以作者名义所最终获得的权利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡宝刚：《增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析》，载《政治与法律》2008年第6期，第64页。当代社会中，对大部分从事学术研究的创作者来说，其希望所创作的作品能够得到广泛的传播，即便是盗版，尤其是不改变其身份的盗版方式（诸如复制、发行以及通过网络传播）亦是可以接受的。因此，至少对于从事学术研究的创作者而言，著作权保护对该部分创作者所谓的激励实际上并不存在。因此，著作权不能激励不在意著作权保护的创作者。实际上，即便推广到所有的创作者，亦无法证明没有著作权的保护会导致创作的激励不够。因此，以“著作权激励创作”为信息内容的说服本身不具有可信度，亦不能形成有效的说服。

公众基于朴素的生活经验，并不相信“创作必需著作权”或“著作权激励创作”为信息内容的说服，从而并未改变公众既有的对待著作权与盗版的态度。在历经著作权诞生400年之后，公众依然未形成尊重著作权的信念和遵守著作权法的信仰，因为“信仰是信念得以强化的必然结果，在人们对一事物毫无怀疑地相信的情况下信仰就得以形成，设想连最起码的相信都没有，怎么可能会产生强烈的信仰认同”#8#4 同注释z ，第183～195页。#5 同注释z ，第190页。#6 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。#7 在《安妮女王法》诞生的过程中，著作权就是出版商以作者名义所最终获得的权利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡宝刚：《增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析》，载《政治与法律》2008年第6期，第64页。。

五、结 语

著作权确立时所产生的广泛争论就表明其最为缺乏公众认知的心理基础，#9#9 关于该场争论的介绍，参见［奥］布拉德・谢尔曼、［英］莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进：1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第9～39页。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版， 第2页。$2 比如有损合理使用制度进而可能障碍创作的技术保护措施就遭遇各方批评，以美国确立著作权技术保护措施的DMCA为例，有认为是“以公众为代价为相关产业带来的意外横财（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被认为是“将著作权法丢进废墟。”David Nimmer，参见前注c ，甚至出现了专门的反DMCA的网站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美国RIAA针对单个消费者的诉讼以及对P2P技术扼杀式的诉讼等。$4 梁漱溟：《心与人生》，上海世纪出版集团2005年版，第75页。在著作权诞生400余年之后的网络时代，依然缺乏公众认可的心理基础。诚如“财产是公众认可的产物，否则就无财产可言”$0#9 关于该场争论的介绍，参见［奥］布拉德・谢尔曼、［英］莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进：1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第9～39页。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版， 第2页。$2 比如有损合理使用制度进而可能障碍创作的技术保护措施就遭遇各方批评，以美国确立著作权技术保护措施的DMCA为例，有认为是“以公众为代价为相关产业带来的意外横财（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被认为是“将著作权法丢进废墟。”David Nimmer，参见前注c ，甚至出现了专门的反DMCA的网站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美国RIAA针对单个消费者的诉讼以及对P2P技术扼杀式的诉讼等。$4 梁漱溟：《心与人生》，上海世纪出版集团2005年版，第75页。。公众并未普遍形成一种认可著作权为一种私人财产权的信念，著作权法必然缺乏其必备的心理效力。正如拉德布鲁赫所言，“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用大多数情况下都能指望切实可行时，才会‘产生效力’。因为对法权而言，法律实质上不仅是欲然与应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量”$1#9 关于该场争论的介绍，参见［奥］布拉德・谢尔曼、［英］莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进：1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第9～39页。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版， 第2页。$2 比如有损合理使用制度进而可能障碍创作的技术保护措施就遭遇各方批评，以美国确立著作权技术保护措施的DMCA为例，有认为是“以公众为代价为相关产业带来的意外横财（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被认为是“将著作权法丢进废墟。”David Nimmer，参见前注c ，甚至出现了专门的反DMCA的网站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美国RIAA针对单个消费者的诉讼以及对P2P技术扼杀式的诉讼等。$4 梁漱溟：《心与人生》，上海世纪出版集团2005年版，第75页。。著作权法心理效力的缺乏，在一个全民复制的时代，盗版及其治理困境应该在意料之中。

以美国为首所倡导的“创作必需著作权”或“著作权激励创作”的说服信息，完全背离了公众最为朴素的认知经验。这种信息因不具可信度而无法形成有效的说服，甚至导致公众认为著作权不是一种私人财产，只是因为创作需要激励而存在。如何培养公众将著作权作为一种私人财产权的信仰，应该成为将来努力的方向。

公众信念的形成和改变不是一蹴而就的，而是需要一个相对较长的历史过程，有体财产成为私人财产权所历经漫长的历史积淀就是很好的说明。尽管不能完全否认著作权立法规则的调整和保护强度的提升在治理盗版中的作用，但是，主权国家亦不能采取这种——完全忽略公众对著作权和盗版的社会心理，单纯依赖不顾各方反对的规则调整$2#9 关于该场争论的介绍，参见［奥］布拉德・谢尔曼、［英］莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进：1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第9～39页。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版， 第2页。$2 比如有损合理使用制度进而可能障碍创作的技术保护措施就遭遇各方批评，以美国确立著作权技术保护措施的DMCA为例，有认为是“以公众为代价为相关产业带来的意外横财（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被认为是“将著作权法丢进废墟。”David Nimmer，参见前注c ，甚至出现了专门的反DMCA的网站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美国RIAA针对单个消费者的诉讼以及对P2P技术扼杀式的诉讼等。$4 梁漱溟：《心与人生》，上海世纪出版集团2005年版，第75页。以及完全不顾公众认知与情绪的执法强度提升$3#9 关于该场争论的介绍，参见［奥］布拉德・谢尔曼、［英］莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进：1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第9～39页。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版， 第2页。$2 比如有损合理使用制度进而可能障碍创作的技术保护措施就遭遇各方批评，以美国确立著作权技术保护措施的DMCA为例，有认为是“以公众为代价为相关产业带来的意外横财（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被认为是“将著作权法丢进废墟。”David Nimmer，参见前注c ，甚至出现了专门的反DMCA的网站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美国RIAA针对单个消费者的诉讼以及对P2P技术扼杀式的诉讼等。$4 梁漱溟：《心与人生》，上海世纪出版集团2005年版，第75页。的方式治理盗版。因为这种引犯众怒的做法，导致著作权失去成为民众生活中的“实际有效力量”的机会，进而导致公众的拒绝服从。为此，权利人及其相关集体管理协会、国际知识产权组织和主权国家，应该对公众形成尊重著作权的信念保持足够的耐心。

既然著作权制度在西方国家历经400多年后，其公众都未完全形成尊重著作权和对盗版耻感的信念，那么完全可以理解公众对在新中国只有区区20多年历史的著作权法所缺乏的心理效力。必须以公众认知心理的规律为基础调整著作权立法规则和保护的执法强度。因此，对于著作权执法强度的提升和著作权规则的调整，我国不能跟随美国等著作权强势国家亦步亦趋。

正如梁漱溟先生批评一般社会科学所言，“一般社会科学家们，当其讲伦理或讲经济或讲政法或讲教育等各门学科时，亦从不注意有必要先求明确人类心理那些有关问题以为其学说建好基础，辄复各逞其臆想或假设的前提以从事”$4#9 关于该场争论的介绍，参见［奥］布拉德・谢尔曼、［英］莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进：1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第9～39页。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版， 第2页。$2 比如有损合理使用制度进而可能障碍创作的技术保护措施就遭遇各方批评，以美国确立著作权技术保护措施的DMCA为例，有认为是“以公众为代价为相关产业带来的意外横财（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被认为是“将著作权法丢进废墟。”David Nimmer，参见前注c ，甚至出现了专门的反DMCA的网站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美国RIAA针对单个消费者的诉讼以及对P2P技术扼杀式的诉讼等。$4 梁漱溟：《心与人生》，上海世纪出版集团2005年版，第75页。。从法律心理效力观分析与解释盗版及其治理的困境之因，给法学研究的另一个启示是，应该改变立法对某种制度的构建和司法对某一社会问题的规制与调整的学科自封状态，应该关注该种制度构建和司法政策所赖以存在的公众认知心理基础。

The piracy and its governance have become global problems. The interpretation of psychological validity of law indicates that the lack of the psychological validity of respecting copyright and shame for privacy among publics is the origin of the problems. The reasons that publics are short of psychological validity of copyright law include two aspects: the best period to form the conception which recognizes copyright as private property has missed and there is widely disrespect to copyright and no shame to piracy in the society. Due to the low credibility, the related parties who work on psychology cannot persuade publics effectively. The interpretation of psychological validity of law to piracy and its governance illustrated that the construction of copyright system and the adjustment of judicial policy should be complied with the fundamental rules of cognitive psychology.

privacy; privacy governance; psychological validity of law; social psychology

刘铁光，湘潭大学法学院/知识产权学院副教授、法学博士、硕士研究生导师

本文系法治湖南与区域社会治理协同创新中心平台建设阶段性成果。