论小产权房征收之衡平补偿*

李祎恒

（河海大学，江苏南京210098）

论小产权房征收之衡平补偿*

李祎恒

（河海大学，江苏南京210098）

通过适用国家对集体土地所有权征收机制将小产权房的用地和房屋的所有权转归国家所有，可以从根本上解决原集体土地所有人和小产权房购买人之间、小产权房建设开发者与小产权房购买人之间的权益纠纷：小产权房也因此转变为合法财产，其原来的违法性可自然去除。在此征收中，应当适用“衡平补偿”原则，以个案补偿标准替代一般的概括补偿标准，保障集体经济组织成员与小产权房购买人之间的利益平衡，在国家财政可以负荷的基础上补偿各方利益：同时确立被征收小产权房购买人对被征收为公有住房的的该房产的优先购买权、优先承租权。

小产权房；征收；衡平补偿

小产权房问题在我国已是冰冻三尺，非一日之寒。①“小产权房”不是一个精确的学理概念，因此概念内涵并不确定。本文研究的“小产权房”指的是在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未缴纳土地出让金等费用，向集体组织成员以外的公民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发，故又被称为“乡产权房”。为对小产权房进行整治，国务院、国土资源部和建设部等行政机关屡次发布的相关意见中均提醒城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，多次明确小产权房不予确权登记，因而存在相当的法律风险。但小产权房牵涉的利益相关方众多，一旦开始试点处理乃至大规模清理，必将面临许多法律上的问题。就目前有关机关对小产权房相关个案的处理而言，行政行为的相对人主要是小产权房的开发建设者，很少有直接对小产权房用地的所有者和小产权房的购买者进行处理的情形。由于小产权房的建设和交易在我国已经不是一个新现象，许多小产权房的社区已日渐成熟，无法用针对建设和销售阶段的行政手段予以治理，而必须对小产权房相关主体的利益进行细致的考虑。耶林说过，“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡”。②See Jhering,Law As a Means to an End,translated by Isaac Husik,Boston Book Company,1942,p.408-409.因此，如何在清理小产权房的过程中平衡公共利益和私人财产利益是需要解决的核心问题。笔者主张对小产权房问题进行根治的一个可行路径就是征收已经入住的、无法恢复土地原状的小产权房。③本文之所以将研究对象确定为已经入住的、无法恢复土地原状的小产权房，是因为这种情况下的小产权房牵涉的利益最复杂，也是小产权房治理中的最难点。在此过程中，为维护小产权房所有者的正当利益，应当平衡公共利益和私人的不动产财产利益，给予其衡平补偿。

一、小产权房治理的路径选择

论者对于如何规制小产权房，主要有合法保留说、违法回收说、区分对待说等几种观点。这几种观点都承认小产权房的产生有其制度必然性，其是二元结构的土地法律制度与变革中的中国市场经济制度矛盾冲突的产物，兼受到政府管理职能缺失、相关利益主体博弈等因素的影响。因此，这些观点都倡导改革二元土地制度和户籍制度等彰显城乡不平等的体制，在此基础上最终解决小产权房问题。改制以消除城乡之间的不平等，确实能够产生治本的效果。然而，这一剂“药”并不能说是对症解决小产权房问题的“特效药”，反而更像是“万金油”。也正是因为有这样的“万金油”存在，小产权房治理才陷入了一种奇怪的路径依赖——改革城乡二元土地制度、统筹城乡发展势在必行，在改革成功的基础上，小产权房等一系列问题将迎刃而解，那么就目前小产权房治理的情况来看，似乎并不需要进行深入的探讨，或者可以采取阶段化的解决办法，先治理在建和未售的小产权房，至于已经入住的小产权房，则可等到制度改革见成效后，再行治理。这样，事实上是对小产权房现象的放任，既提升了相关主体对“转正”的期待，也不利于小产权房及其所在土地的法律关系的稳定，同时这种行政不作为还会对政府公信力造成不良影响，实不可取。

笔者认为，在现今的制度安排下，小产权房作为土地所有制发展异化的一种产物，其所承载的利益应当受到一定程度的保障。这是因为，相对于国有土地来说，集体土地权利价值远低于土地价值。然而，集体土地权利的模糊性使权利人难以通过正常方式享有实益，反而会出现随意处分权利的现象。特别需要提出的是，集体土地所有制以“集体”为农村土地的所有者，但对于“集体”的概念则界定模糊，乡镇、村、村民小组各主体间存在一定的利益冲突，且村民个体在集体中的权利和义务也不明确，它不仅不能发挥应有的作用，反而容易沦为个别优势地位者谋取私利的工具。仅举一例以证明：有关方面在郑州小产权房调查的过程中发现，小产权房的开发者有的就是村干部及亲戚，普通农民却难以从中获益。④参见《郑州小产权房调查：清理面临利益纠葛》，《第一财经日报》2012年4月25日，转引自，http://house.people.com.cn/GB/ 17740847.html，2012年10月9日访问。如果对小产权房的治理达不到重新公平分配小产权房上负载的利益的目的，那么政府的治理行为最终还是会失败的。目前，城市商品房价格超过平均收入家庭的承受水平，推动了部分城市购买力流向小产权房。而政府的行政不作为也一定程度上放任了各地小产权房的发展。因此，小产权房的治理必须要在承认小产权房相关利益人权益的前提下，通过平衡各方利益，公平完成对利益的重新分配。

要探究小产权房治理的法律路径，必须要明确解决小产权房问题的制度关键是什么。从城乡之间土地资源的流动来看，只有通过行政手段才能够实现集体所有土地向国有土地的流动，且这种土地国有化的过程是不可逆的。因此，集体土地所有权征收才是我国土地所有权变动的唯一途径，这也是笔者提出的解决小产权房问题的关键。首先，小产权房可能的“违法性”在于小产权房的开发绕过了国家规定的商品房开发程序，没有相应的规划许可，小产权房的所有者也不具有集体经济组织成员的身份。而通过适用集体土地所有权征收机制，能从根本上消除小产权房的“违法性”。这是因为，国家对小产权房用地的征收，同时也意味着对小产权房的一并征收。而征收取得系所有权原始取得，具有涤除征收标的上一切权利及义务负担的极强效力，⑤参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第229页。因此征收完成后，小产权房及用地的所有权性质发生转变，也就不会再违反有关的法律规定。其次，对小产权房及用地进行征收必须给予补偿。这种征收属于对集体土地所有权的征收，但同时涉及对房屋的征收，且其主要目的在于解决房屋产权关系的不稳定，因此其与一般的农村集体土地所有权征收有较大差别，在补偿对象和范围上不能机械地适用相关法律中有关土地征收的规定，而应考虑援引国有土地上房屋征收与补偿的法律规定。更重要的是，补偿不能够助长小产权房开发和买卖的风气，所以必须从平衡公共利益和私人财产利益的角度出发，给予相关利益主体以衡平补偿。而这种衡平补偿的给付将是小产权房财产利益的重新分配的过程，亦可以最大程度上纠正小产权房违规开发销售中利益分配不公的现象。最后，实际情况表明，小产权房在很大程度上是与集体经济组织成员的合法住宅混合在一起的，治理小产权房必须对这一情况作充分考虑。衡平补偿的适用规则可以有效针对各种情况，维护公民的权益，对此，下文将作详细说明。

二、小产权房征收的正当性

（一）小产权房权益限制的界限判定标准

依据财产权保障的一般规则，法律对于财产权的保障将产生两方面的保障效果，一是将保障财产权当作一种制度的保障，二是保障财产权作为个人法律上的个别性保障。⑥参见叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，作者自版，1989年，第43-48页。制度性保障意味着国家应当以立法的形式对财产权的具体内涵予以规定，而非仅仅对财产权的限制加以规定；⑦参见苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，《宪政时代》第42卷第3期。同时，法律规定和规范财产权时，不能对财产权的核心即财产权的私有性与财产权的私用性造成侵犯，⑧参见李惠宗：《财产权保护与土地征收补偿》，载我国台湾地区行政法学会主编：《资讯法制、土地规划与损失补偿之新趋势》，元照出版有限公司2010年版，第25-27页。以使人民能够充分自由的发展其人格。个别性保障主要在于使人民对于其所拥有的、具体的财产权利受到公权力的侵害时，能够有一个积极可主张的、请求的权利。⑨参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第457页。与制度性保障仅针对立法不同的是，个别性保障针对的是涵盖行政权和司法权在内的所有公权力形式，要求任何对于私人具体财产权利的剥夺或限制都必须合乎宪法与合宪制定的法律的规定。

对于财产权制度性保障和个别性保障的两重意义，大多数学者认为，立法形成财产权内涵的过程不构成对财产权的侵害或过度限制，⑩See J.Wieland,in:H.Dreier,Grundgesetz-Kommentar,Bd.Ⅰ,1996,Art.14,Rd.66.因此个别性保障不力才是造成财产权受到侵害（尤其是公权力侵害）的原因。毋庸置疑，个别性保障不力会造成财产权受到侵害，然而制度性保障的过程中，是否也会对财产权造成侵害呢？有观点认为，财产权不是先验且绝对的权利，而是透过政治权力所决定的物质与社会关系。⑪⑪See Jeremy Bentham,Theory of Legislation,Vol.Ⅰ,Translated form the French of Etienne Dumont by R.Hildreth,Weeks, Jordan,&Company,1840,p.111-113;Raymond R.Coletta,Reciprocity of Advantage and Regulatory Takings:Toward a New Theory of Takings Jurisprudence,American University Law Review,1990.法律对财产权的保障必须建立在业已由立法形成财产权保障内涵的基础上。而在此之前，财产权的内容或形式在法律上尚不存在，那么立法对财产权内容或形式的规定当然不构成对财产权的侵害或过度限制。然而，立法并不能恣意形成财产权的内涵，而必须受到一定的限制。这种限制来自财产权内涵的“先天界限”。①J.Wieland,in:H.Dreier(Hrsg.),Grundgesetz-Komm.,Bd.Ⅰ,1996,Art.14,Rd.66.具体的说，财产权是公民生存权的“物的代形”。②参见叶百修：《损失补偿法》，新学林出版有限公司2011年版，第64页。财产权保障的主要目的，就在于确保财产权人得以保有其财产，所以对财产权进行保障并非单纯的仅为保障财产，而是对权利主体的保障，藉以建立维系个人生存和自由发展人格的自我责任的生活状态。立法形成财产权内涵时，应当公平衡量权利人的值得保护的利益与公共利益，并作出衡平的规定。公共利益不只是财产权限制的原因，也是财产权社会义务的界限。③BVerfGE 100,226 ff.针对与社会关联紧密、社会功能较大的财产，应当承认法律就财产权的限制有较宽松的形成空间，权利人的财产利用方式应当受到相应的限缩，④Hans Hofmann,in:Bruno Schmidt-Bleibtreu und Franz Klein,Kommentar zum Grundgesetz,11 Auflage,Luchterhand,2008, Art.14 Rn.52.但仍应保留给财产权人有意义的、经济上可以期待的私使用的可能性。⑤Peter Badura,Eigentum,in:Ernst Benda,Werner Maihofer und Hans Jochen Vogel,Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,2 Auflage,W.de Gruyter,1994,10 Eigentum,Rn.76;Rudolf Wendt,in:Michael Sachs,Grundgesetz Kommentar,2 Auflage,C.H.Beck,1999,Art.14 Rn.111-112,113.反之，针对社会功能不是非常大的财产，法律应当对权利人利用财产予以充分的保障。

在此基础上，如何判定小产权房权益限制的界限，仍需考虑以下两个因素。

第一个因素是小产权房权益的性质，以及由这种性质而产生的对立法形成其保障内涵的依赖程度。一般而言，财产权依其性质的不同，可有三种立法形成的方式：对于自然可界定的财产权益，如动产物权，是无需法律规定即受法律保护的，立法的作用在于承认该财产权益；对于本质上需要界定的财产权益，其客体的存在不需要法律确认，但权利义务的界限需要相关法律制度的建立才能明确，立法的作用则在于划定财产权益受法律保障的界限；对于需要法律创设的财产权益，则必须依靠立法才得以形成和得到保护，如知识产权。⑥Walter Leisner,Eigentum,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof,Handbuch des Staatsrechts,Bd.Ⅵ.,2001,§149,Rd.66-70.房屋所有权及相关权益系属本质上需要界定的财产权益，对其进行保护，需要立法创设其前提要件，如产权登记程序等，而这一过程就是立法划定其财产权益内容界限的过程。

第二个因素是小产权房的“违法性”，即法律在对小产权房权益内容界定后必须施加的限制。由于土地用途管制而产生的土地性质的差别，小产权房的“违法性”存在程度上的差异。一般而言，小产权房用地有三种情况，即宅基地、集体建设用地和集体农用地。其中集体建设用地又可以分为农村公共设施用地、农村集体经济组织自己兴办的企业用地或农村集体经济组织与其他单位或个人以集体建设用地使用权入股或联营等形式合办的企业用地以及集体建设用地使用权因抵押权实现、企业破产或企业兼并等原因致使土地使用权依法发生转移等几种情况。根据我国土地管理和房地产管理相关法律法规的规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地，符合土地利用总体规划和村庄集镇建设规划的宅基地即使能够流转，也必须在其所属的集体经济组织内部成员间进行交易；而符合土地利用总体规划的集体建设用地只能用于本集体经济组织的村民建房、本集体经济组织兴办乡镇企业和进行公共设施、公益事业建设，如果要进行房地产开发，就必须使用国有土地或将集体土地征为国有后才能进行；至于集体农用地，尤其是存在18亿亩的红线限制的耕地，国家严禁在突破土地利用规划和违反保护耕地政策的情况下用于房地产开发。需要注意的是，小产权房的“违法性”之所以打上引号，是因为这种“违法性”并不绝对，而应与违章建筑的违法性有所区分。违章建筑未经立法形成其保障内涵，因而不受法律保护。小产权房则不然，以城镇居民购买集体所有土地上房屋为例，该房屋本身并无违法性，只是城镇居民无法通过登记而确认其为房屋的所有权人，系属立法偏离或怠于形成财产权保障的本质部分，而未对小产权房权益的界限予以规定。

虽然以上两方面因素都是立法对公共利益和财产权益衡量的结果，但在判定小产权房权益限制的界限时，二者仍应予以区分。原因在于，二者在立法形成财产权保障内涵的过程中有先后之别。因土地用途管制而施加在小产权房上的限制，是在财产权益内容界定之后所形成的外在限制。①Walter Leisner,Eigentum,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof,Handbuch des Staatsrechts,Bd.Ⅵ.,2001,§149,Rd.134.如果将这种外在限制视为小产权房权益内容的形成，那么基于限制而产生的财产权内容的残缺就不再构成对财产权的限制；甚至当这种残缺的财产权对于权利人而言不再是权利反而是负担时，权利人也无法获得补偿。

（二）小产权房征收中私人财产权益与公共利益之调和

基于以上认识，方可展开对小产权房权益限制界限的判定，尤其需对限制程度最大的征收中财产权益与公共利益的界限进行判定。保障公民财产权是民主法治国家的职责所在，但并不意味着财产权可以不受任何限制而自由的行使。随着财产权社会化思想的产生和发展，“财产权负有义务，其行使应同时顾及社会利益”则成为各国财产权立法的基本原则之一。②参见蔡宗珍：《宪法与国家》（一），元照出版有限公司2004年版，第293-295页。基于财产权的社会义务性，法律可以对财产权的内容予以规定，并允许国家为了公共利益可以对公民的财产权进行剥夺或限制，其中最直接具有效力的行为，莫过于国家对公民财产权的征收。当然，财产权固然负有社会义务，却并不意味着财产权的行使仅仅是为了公共利益的需要，③See Hans-Jürgen Papier,in:Theodor Maunz und Günter Dürig,Grundgesetz Kommentar,7 Auflage,C.H.Beck,1994, Art.14 Rn.407-408.立法的原意是为了使权利人行使其财产权时，能够同时有助于公共利益。在小产权房的问题上，土地系原则上无法增加和再生的财产，不仅财产权人，第三人、国家与社会均须利用土地，因此法律应当为公权力无补偿的限制相关财产权益留下足够的空间。但是，如果因为法律或政策对具体某一项权益的干预，集体土地的所有者不能自由处置建设在集体土地上的房屋，城市居民即使购买小产权房也无法登记，致使相关财产权益的内容几乎被“掏空”，那么，国家应当（权利人也有权要求）结束这种无补偿的限制状态，进入征收程序。

征收公民的财产权必须受到比例原则、必要性原则、平等原则和信赖保护原则等原则的限制，符合征收法定、以公益必要为限、须予以补偿的要件，才能够施行。虽然《宪法》、《物权法》以及《土地管理法》都规定了征收应以公共利益的需要为要件，但对集体所有土地上权益的征收究竟应满足何种公共利益的需要却未加以明确。事实上，从目前集体土地所有权征收实践来看，除非存在具体的公用事业项目，如重大路桥工程建设、大中型水利工程建设等基础设施建设，否则公共利益的需要在征收决定中并未体现。制度上的原因在于，国家主要是通过土地利用总体规划和土地利用年度计划来对土地征收进行管理，且管理的内容并非征收应当符合某一项公共利益的需要，而是对征地指标的调控。这就使得征收权的行使异化为规划权的行使，极大地弱化了公共利益在土地征收中的功能。这种异化和弱化的过程反作用于集体土地上不动产财产权益限制界限判定的结果是，为了尽可能减少征收决定中公共利益和私人财产权益衡量的可能性，在立法对相关财产权内容界定的过程中，就将财产权的部分本质内容抽离。申言之，经由立法而形成的财产权本身就是“残缺”的，因而在法律对其施加外部限制时，即使不进行公益和私益的衡量，也能够取得公权力行为的正当性。同时，由于财产权内容的“残缺”，征收行为对权利人的损害也是有限的，以弥补权益损害为目的的征收补偿就会远低于受损财产权的真实价值，从而产生补偿标准上的不公。

在域外征收补偿法制发展过程中，曾出现类似情形，即所谓“立法征收”。以德国为例，帝国法院在1924年煤矿退休金案中，①RGZ 109,311.通过判决承认“立法征收”形式的存在。依据《魏玛宪法》，法律可以对财产权的内容及界限加以规定，其性质属于法律对私人财产权施加的限制，亦是财产权社会义务的体现，一般不予补偿。然而在某些情况下，法律施加的普遍性的限制有可能会使特定主体负担难以忍受的“特别牺牲”；虽然因限制的普遍性而不违反平等原则，但如不予补偿，则权利人将会处于一种特别困苦的状态，与社会法治倡导的国家的社会责任不符。然而，法律制定时不能预见可能造成征收侵害，理论上也没有具体行政行为的实行机关，因此“立法征收”的判定需要在私人财产权遭受特别侵害，向法院提起补偿诉求后，由法院判断是否构成。需要注意的是，“立法征收”只能够在极其严格的条件下才能实行，如果承认“立法征收”，则相应地就必须赋予公民提起宪法诉讼的权利。而在我国，宪法诉讼或违宪审查面临着多重障碍，②参见王克稳：《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》，《现代法学》2000年第2期。因此难以确立“立法征收”制度，而只能将解决问题的希望寄托在征收补偿方面。

通说认为，公益征收使特定的、无义务的且无应课以负担之特殊事由的人，遭受财产利益上损害，即认定被征收人做出了“特别牺牲”，对此种牺牲应以国家负担的形式转嫁给全体国民，以期在公益与私益调和下，仍能达成宪法规定的财产权保障的目的，而这种调和的法律技术，即是征收补偿。③参见[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》（第九版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第404-405页；[日]田中二郎：《行政法》（新版·上卷），弘文堂1989年版，第211页。征收补偿的目的在于调和公益与私益的冲突，基于全体公平负担的观念，由国家给予被征收者补偿，以填补其财产权的损失，使被征收人能够有能力回复到征收前的财产状态，防止国家的征收行为对被征收者的个人生存和自由发展人格的生活状态造成影响。虽然从补偿原则的理论变迁及各国立法实践来看，有公正补偿、适当补偿、完全补偿等原则之分，但若对补偿目的进行考量，则可以得到共通性的结论，即征收补偿应当能够保障被征收者的生存权不受侵害。④参见汪进元、高彩平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。这一点在小产权房征收中尤为重要。

我国现行的集体土地及房屋征收法律制度将补偿对象限定为集体经济组织成员，并按被征收土地的原用途进行补偿。这种制度安排将小产权房的事实所有者排除在征收补偿对象的范围之外。然而，小产权房在许多情况下承载的不仅仅是所有者的财产利益，更重要的是生存利益。小产权房所有者正是由于生存权的需要，比如在城市商品房市场不能获得适合居住的房屋，才会冒着极大的法律风险选择购买小产权房。而且，小产权房的兴起亦有政府放任的因素存在，所有者对此种状态多少产生一定的信赖。虽然一般而言，违反实定法的财产不得基于不法而主张权利，因而无所谓“特别牺牲”或信赖保护。但小产权房的特殊性在于，购买者对政府的不作为产生错误信赖，而政府在一定时期内也未通过积极行为纠正其错误认识。因此，就信赖保护的观点来看，也应当在征收中予以补偿。需要注意的是，这种补偿并非完全基于被征收人的“特别牺牲”所致。从小产权房的合理性角度虽能够得出应当对其财产利益予以保障的结论，但这并不意味着国家应当按照保护一般法定财产利益那样对小产权房进行相同标准和程度的保障。一个无法忽视的事实是，小产权房本身在我国财产法律制度中尚未获得法律的明确承认，其所有人亦无法通过登记向第三人宣示自己的权利。仅当国家对小产权房进行治理或灾后救助的情况下，①灾后救助是小产权房能够获得补偿的另一种特殊情况，虽然这种补偿带有社会救助的含义，但不可否认的是，补偿是在小产权房权益应受保障的前提下，按照小产权房的具体情况给予的。我国汶川地震救灾过程中即有相关实践。参见冯薇、陈泽勇：《地震灾区小产权房灾后补偿研究》，《特区经济》2012年第2期。运用征收补偿这一调和手段来消除小产权房不稳定的物权关系状态，来完成对小产权房财产利益的重新分配和寻求公益与私益间的平衡时，小产权房所有者方能以所有者的身份获得一定程度的补偿，从而也实现了个体要素和社会要素的平衡。②参见陈军《财产权、正当性及多元主义——现代财产权基本理论探析》，《中南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。因此，对征收小产权房给付的补偿与一般的征收补偿仍应有所区别，即必须在对小产权房建设使用的时间、政府是否有明显的行政不作为、相关法律解释和政策的前后变化、政府财政状况以及所有者的经济状况等因素通盘考虑的前提下，在公平的利益衡量后，才能决定给予。而且，这种补偿是以利益衡量的结果为基准，而非以客观的价值补偿为基准。而对于这种补偿，本文称之为衡平补偿。

三、衡平补偿：一种可能性与可行性

（一）衡平补偿的理论基础

衡平补偿最初来自于德国法，代表的是基于社会国原则所衍生出来的损失补偿制度。具体而言，其指的是国家对于符合一定条件的损失，为了实现社会正义，基于“衡平性”或“合目的性”的考量，特别是基于“社会国原则”的精神，主动给予利益受损人的补偿。③参见翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1738页。例如，德国《建设法典》第180条和第181条提出，为落实“社会计划”的概念，当建筑物拆迁户未能依法享有建筑物本身价值以外的其他衡平与补偿给付时，如果国家行为已经使拆迁户的生活陷入特别困苦的境地时，拆迁户可以依据“困苦衡平”的规定而获得一定额度的补偿。④参见陈明灿：《土地开发过程中私权保障之研究：以市地重划为例》，载陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿学术论文集》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第122-123页。在“湿采石裁定”中，判决亦指出，对此等困苦事件，必须赋予权利受损者以困苦衡平给付的补偿请求权。⑤BVerfGZ 58,300 ff.然而，衡平补偿的理论基础即社会国原则是否能够适用于我国小产权房征收的法律实践，仍然是一个需要加以深入研究的问题。这是因为，社会国原则植根于现代资本主义宪法，其产生的土壤与社会主义宪法之间存在明显的差异，因而社会国原则与中国特色社会主义之间的关系，将是衡平补偿是否适用于我国征收法律实践的关键。

关于社会国原则的理解，较具说服力的阐释是将国家对社会应履行的任务与个人应受的共同体拘束相结合，⑥此处仅选取一种比较权威的解释，事实上，学者对于社会国原则内涵的理解仍然存在许多分歧。参见Donald P.Kommers,The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press,1989,p.36；[德]彼得·巴杜拉：《自由主义法治国与社会主义法治国中的行政法》，载陈新民：《公法学札记》，新学林出版公司2005年版，第121页；蔡维音：《社会国之法理基础》，正典出版文化有限公司2001年版，第18页、第63页；陈爱娥：《自由、平等、博爱——社会国原则与法治国原则的交互作用》，《台大法学论丛》26卷第2期，第5-6页；龙晟：《社会国的宪法意义》，《环球法律评论》2010年第3期；赵宏：《社会国与公民的社会基本权：基本权利在社会国下的拓展与限定》，《比较法研究》2010年第5期。认为共同体对于其成员具有一种“社会义务”，但同时共同体所属成员之间，以及这些成员对于共同体亦负有社会义务，⑦参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第168页并由此提出，社会国意味着国家应扶助弱者，致力于每个人合尊严的生存保障，并根据正义原则分配资源。⑧See Peter Badura,Staatsrecht,C.H.Beck,1996,S.77.就这一点而言，社会国原则的目的在于使既存的社会不平等平等化，旨在减轻资本主义社会的矛盾，而社会主义的本质要求是消除社会不平等的原因，而非仅对不平等进行一定程度的修正，因此二者之间存在根本的差别。但社会主义本质的实现不是一蹴而就的，而是呈现出阶段性的发展面貌，因而在社会主义初级阶段，在建设中国特色社会主义的过程中，对比社会国原则，可以从以下几个方面认识二者的关联性。

首先，从社会国原则与中国特色社会主义的目的来看，其都是以人为本，而追求和激励公民个人和共同体的发展也是应有之义。追求“人的发展”是社会国原则的理论基础之一，“人的发展”既是社会国原则预设的目标，也是社会国原则发展的结果。①葛先园：《社会国原则的理论基础》，《苏州大学学报》2010年第3期。基于“人的发展”，社会国原则要求国家既要保障公民始终能够获得生存所必须的资源和满足其一定程度上的社会和文化生活的需要，也要使公民在个人自由等方面获得一种形式平等主义上的保障，②所谓形式平等主义，是对绝对平等主义的一种修正模式，要求相同的情形相同对待，不同的情形不同对待，防止国家在对公民自由保障的过程中“一刀切”，而不考虑不同公民在自由发展上的不同需求。参见李祎恒：《住房分配机制中限购令政策的法经济学解析》，《法学论坛》2011年第3期。并激励和协助公民、家庭以及社会团体组织通过自我支持的方式进行自由发展。亦如星野英一所说，“即使是保护弱者，也不像绝对主义时代那样，完全把他们作为身份低下的人而由国家给予监护”，保障形式“也不仅仅是个人直接借助国家力量的形式，在许多场合下采取的是谋求个人自己获得力量并使用该力量依照自己的意志而行动的形式”。③参见[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载梁慧星主编：《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》，中国法制出版社2000年版，第354-373页。而根据科学发展观，其第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续性，根本方法是统筹兼顾。基于科学发展观理论的阐述，中国特色社会主义就是把依靠人作为发展的根本前提，把提高人作为发展的根本途径，把尊重人作为发展的根本原则，把为了人作为发展的根本目的。因此在现阶段，中国特色社会主义与社会国原则追求的目标在一定程度上是相同的，这也从根本上为社会国原则及其衍生的相关制度在我国生长找到了土壤。

其次，从功能论的角度来看，社会主义初级阶段的分配机制与社会国原则的社会正义和社会衡平具有相同的作用。社会正义与社会衡平是社会国原则的典型作用之一，④See Hartmut Maurer,Staatsrecht,C.H.Beck,2003,S.174.强调国家必须努力调和因权力分配、贫穷、教育程度、性别等差异所产生的对立与矛盾，并竭力谋求社会平等。⑤参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版社2005年版，第79页。申言之，社会国原则的一个重要的落脚点在于对资源的再分配，即基于保障公民基本权利，使其能够有尊严的生活的目标，通过保障资源再分配中的公正和平等，⑥这里的资源再分配不仅包括财政上的再分配，还包括机会平等的重建，尽可能使公民在教育、职业选择以及财产投资中，站在同一起跑线上。参见Hartmut Maurer,Staatsrecht,C.H.Beck,2003,S.247。进一步推动共同体成员的发展，完成社会国家任务的义务，实现“精神与物质都均衡的获得解放”的社会理想。⑦大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第111页。而在社会主义初级阶段的国民收入分配机制中，对公平的关注也在逐步加深。中国共产党十二大报告提出“促进效率提高的前提下体现公平”的原则，党的十四大报告指出要“兼顾效率与公平”，党的十六大报告则指出“初次分配注重效率，再分配注重公平”，党的十七大报告再次重申，“初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平。”由此可见，中国特色社会主义和社会国原则在资源分配方面的作用也是相同的。

最后，从法律移植的角度来看，社会国原则已经为我国签署的诸多国际公约所接受，也在国内法中有所体现。社会国原则虽发端于德国法，但其影响则不仅仅限于德国，20世纪40年代以来，欧洲各国宪法中俱出现了蕴含社会国理念的法律条文；二战以后，日本等国家和地区的宪法也都将社会国原则吸收进来。社会国原则还体现在诸多国际公约中。譬如，《经济、社会和文化权利社会公约》规定了生存权、发展权、社会保障权等基本权利，这些权利追求的价值与社会国原则的旨趣是一致的。①参见前注㉚，龙晟文。我国亦签署了相关国际公约，并在2004年宪法修正案中规定了“国家尊重和保障人权”以及“国家建立与经济发展水平相适应的社会保障制度”等。宪法条文的变动，也为社会国原则衍生出的相关制度在我国获得正当性铺平了道路。

（二）衡平补偿的构成要件

关于征收补偿的构成要件的观点主要可以分为三要件说和多要件说。三要件说认为，征收补偿的构成要件包括原因行为合法、造成特别损害以及原因行为和损害间存在因果关系。②参见王太高：《行政补偿制度研究》，苏州大学2003年博士毕业论文，第75-82页。该观点对征收补偿构成要件的认识与民事法律关系中一般侵权责任和国家赔偿责任的构成要件类似，强调公权力行为对私人财产权益的侵害性，以及基于这种侵害存在而产生的补偿责任。多要件说是对三要件说的深入和细化，目的在于明确征收补偿与民事侵权赔偿和国家赔偿三者在构成要件上的区别，强调征收补偿要件的特异性。一般而言，多要件说认为征收补偿的构成要件应当包括公权力主体做出的行为、依法执行公务的行为、公权力行为合法、基于公共利益的目的、存在对特定人造成损害的事实、受损利益系属相对人或利害关系人值得保护的权益、所受损害已达严重程度或已经构成特别牺牲、侵害行为与损害结果间存在因果关系、必须在法定时限内主张以及法律规定补偿条款等。③参见司坡森：《论国家补偿》，中国政法大学2004年博士毕业论文，第70-74页。

衡平补偿的构成要件与一般征收补偿的构成要件有相同之处，其特异性在于需要具备生活困苦状况的要件。生活困苦状况指的是因公权力行为对私人不动产财产权益的合法剥夺或限制，而导致公民个人生活陷入困苦状态。该要件要求，公权力对私人财产权益的合法侵害，不论其程度如何，也不论是否针对特定的财产权人，只要此公权力行为的结果使得财产权益未被征收时正常生活的公民不能维持其生活的状态，即应予以补偿。这一要件有以下几点需作说明。首先，如何理解生活困苦。此处生活困苦的含义与社会保障或社会福利意义上的生活困苦是不同的，较其字面含义有所扩张。申言之，生活困苦不仅仅指的是公权力行为导致关系人陷入难以维生的实质困苦状态，也包括虽未达到实质困苦但满足一定条件的形式困苦状态，举例来说，相邻权利人在某一不动产上存在免费排水的权利，若该不动产被征收或实行用途管制后不得排水，相邻权利人因改变排水方式需付出一定的费用，则认定该征收行为令相邻权利人陷入生活困苦的状态。否则，若相邻权利人仍然可以于原不动产或其他相邻不动产享有免费排水的权利，则不成立生活困苦状态。其次，关系人的范围应当如何界定。公权力行为虽针对某一特定的主体的某一项特定财产权益，但其影响却可能及于该主体的其他财产权益或第三人的财产权益，因此应当都纳入考量。但此种影响不能任意扩大，应予以一定限制。具体的说，可采取二次关联的方式，以公权力行为直接针对的特定主体的特定财产权益为第一次关联的补偿对象，而以该特定财产权益直接关联和发生影响的同主体的其他财产权益与第三人的财产权益为第二次关联的补偿对象，除此以外的其他权益则不予补偿。

根据生活困苦状态的含义，可将其分为实质生活困苦状态和形式生活困苦状态两种类型，并以形式生活困苦状态的判定标准为主要原则，而以实质生活困苦状态的判定标准为次要原则。申言之，对公权力行为的结果判断是否应予补偿一般按照是否成立形式生活困苦状态的标准，但如果公权力行为的结果造成实质生活困苦状态，则即使未达到形式生活困苦的标准，亦应予以补偿。所谓实质生活困苦状态指的是公权力行为的结果使权益受损的公民难以维持基本的生活或丧失通过自己努力获得维持基本生活能力的机会。对于处在实质生活困苦状态的公民，即使此种状态并非由公权力行为导致，国家亦应承担救助的义务。依据给国家设定义务的条件的“举重以明轻”法理，如果因公权力行为的结果而使公民陷入实质生活困苦的状态，国家更应当予以补偿。所谓形式生活困苦状态指的是公权力行为的结果使权利人必须改变对财产原有的利用方式或以其他替代方式来实现财产的利用目的，而且改变生活的成本要高于公权力行为的总成本。①参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第77页。相对于实质生活困苦状态，形式困苦生活状态的成立标准则比较复杂，不得不对公权力行为的结果作整体和辩证的分析。假设公共利益为P，可证明的互惠利益为M，财产权的市场价值为V，公权力行为的运行成本为T，改变生活的成本为C。其中，公权力行为的运行成本指的是为实现公共利益的目的，搜集信息、制定决策、与被限制的对象进行沟通以及监督公权力运行等所付出的时间、人力与金钱。当P＞C－M且P＞V＋T时，公权力行为的正当性才得以成立。以此为前提，对于公权力行为的相对人来说，如果C－M＞V＋T，那么就构成形式生活困苦状态，政府应当为此向相对人给付衡平补偿；反之，如果相对人能够从公权力行为中获得较大的互惠利益，且改变财产的利用方式对其来说并非十分严重，或者即使被限制了对财产的利用方式，仍不影响相对人对财产的正常使用、收益或处分，那么就无须向其给付补偿。对于非公权力行为的相对人但同样受到公权力行为结果影响的关系人来说，如果C－M＞V，其中V代表的是关系人在公权力行为直接侵害的不动产财产权益上享有的利益或为享有利益而支付的成本，那么就构成形式生活困苦状态，政府应当为此向相对人给付衡平补偿；反之，则不予补偿。

对于因公权力行为侵害私人不动产财产权益而使关系人陷入形式生活困苦状态的情形，应当予以适当的补偿。此种适当补偿的基础是不动产财产权益的市场价值。原因在于，从补偿的计算难易度来看，财产权益的市价是比较容易确定的，也是因公权力行为而遭受侵害的权益中最能为政府和关系人直观感受到的损失，因而多数国家的立法例都将其作为补偿的标准，围绕其确立补偿的原则。对于衡平补偿的程度原则来说，也是如此。具体的说，衡平补偿中以财产权益市场价值为基础的适当补偿的含义为，补偿得围绕财产权益的市场价值而上下波动。此处所谓的市场价值为财产权益在充分公开市场中的货币体现，不仅仅包括不动产财产本体物的市场价值，也包括依附于本体物而存在的能够在市场上以货币形式量化的财产权益的市场价值，但不应将财产权益将来不确定的收益、机会及被征收标的物、权益的将来发展纳入考虑。如公权力行为侵害私人不动产财产权益时，能够按照充分公开市场的价格计算市场价值，则应在此基础上削减政府能够证明的互惠利益。而当该财产权益不存在充分公开市场的价格时，如果此种情形是因为政府管制措施所致，那么应当对现价与充分市价之间的差额，按照去除互惠利益和公权力行为运行成本后的数额，予以二次补偿。此处的充分市价应当以政府通过征收取得的不动产财产权益后再次出让的底价为准，如果此种情形不是因为政府管制措施所致，而是社会普遍承认某一类型的财产权益上存在人身性的主观价值，以致于财产权益的市场价值不能反映权利人的真实受损状况，那么应当在能够计算市场价值情况下确定的补偿额度的基础上，增加对于人身性的主观价值损失的补偿。上文已述，公权力行为侵害的直接对象是私人不动产财产权益，判定是否成立衡平补偿的利益衡量的对象也是公共利益与私人不动产财产权益，也就是说，人身性的主观价值是不能够在利益衡量中予以考虑的。因此，人身性的主观价值损失的补偿可以不适用利益互惠原则。但是为防止因人身性主观价值损失标准的不确定而致公权力行为运行成本的增加，立法者应通过列举的形式规定人身性主观价值的类型，并明确该种补偿与财产权益市价补偿的比例关系。

对于因公权力行为侵害私人不动产财产权益而使关系人陷入实质生活困苦状态的情形，应当予以完全的补偿。此种完全补偿的目的在于，至少令权益受损的关系人回复被征收前的生活状态并有所改善，如果被征收前其也是处于实质生活困苦的状态，应保障关系人得以维持基本的社会生存权利。与形式生活困苦状态的补偿原则相比，针对实质生活困苦状态的完全补偿原则对政府承担社会责任的要求更高，但在具体的补偿数额上却不一定支出很多。政府可以在财政负担能力和社会发展程度的范围内，针对不同的情况，对衡平补偿的范围、标准与方法作出适当的改变，从而使生活陷入困苦的公民有机会得以再度自立自决、重返常态的社会生活，最终实现保障全体人民有真正平等的基本权利。基于这一需要，完全补偿的基础就不能是单纯的财产权益的市价补偿，而是应当以关系人对财产权益的利用性为基础，向其给付的衡平补偿应当至少使其能够重新取得相同作用的财产权益。

（三）衡平补偿的适用模式

1.衡平补偿的原则

衡平补偿的第一个原则是依据小产权房的不同情况，在利益衡量的基础上，兼顾公平，即个案公平衡量原则。个案公平衡量原则要求，小产权房征收衡平补偿的给付必须由司法机关以个案审查的方式，斟酌衡量公益与私益的界限，公平作出补偿决定。一般征收补偿原则虽然也强调利益衡量，但应由立法机关在立法时统一作出抽象标准，并由行政机关在个案中加以具体化；而衡平补偿的利益衡量则由司法机关针对各个案件的特殊性作出，强调司法机关应当审查小产权房与相关利益人的具体情况以及行政机关在小产权房治理中的作为情况，公平地作出是否补偿、以何种方式补偿的决定。需要注意的是，衡平补偿给付的确认应由利益相关人主动提出，而由司法机关作出决定。这是因为，衡平补偿强调针对具体个案的不同情况来作利益衡量，在补偿与否尚未明确的情况下，将决定权交由行政机关行使，无益于保障衡平补偿的公平性。

衡平补偿的第二个原则是财政负担可能性原则，即基于补偿方式与政府财政状况之间的关系考虑，要求对小产权房进行补偿不能够使政府财政无法负荷。衡平补偿是国家向符合一定条件的被征收人给付的积极性补偿。与消极性补偿更注重完全填补利益受损人的损失不同的是，积极补偿以维持利益受损人的生存权利为限。这不仅是因为积极补偿意味着政府财政的额外支出，更重要的是小产权房的财产利益未能获得法律的明确承认，仅是出于保障利益相关人生存权和自由发展可能的目的才对其被征收的小产权房给予衡平补偿。故更不能因此给政府财政造成困难，影响其他公益支出。而从另一个角度来看，衡平补偿如果过度，还可能诱致人们滥行投资，从事谋求补偿的投机行为。①See Susan Rose-Ackerman,Rethinking the Progressive Agenda:The Reform of The American Regulatory State,Free Press, 1992,p.136-140;Stephen R.Munzer,A Theory of Property,Cambridge University Press,1990,p.428-430;Jed Rubenfeld,Us ings,The Yale Law Journal,Vol.102,No.5,1993.

2.衡平补偿的标准

基于衡平补偿的原则，衡平补偿的标准不在于完全填补利益相关人的损失，即衡平补偿应小于等于小产权房所有者的利益受损与集体经济组织或其对应成员的利益受损之总和。而针对小产权房的不同情况，该标准亦可衍生出几条具体的规则。

第一条规则是，征收符合土地利用总体规划、建设于集体建设用地或宅基地的小产权房，给付的衡平补偿应等于小产权房所有者的利益受损与集体经济组织或其对应成员的利益受损之总和。其中，集体经济组织或其对应成员的利益受损应为同等条件下的征地补偿与小产权房买卖对价之差，小产权房所有者的利益受损应为房屋（不包括土地）的重建价格依年限比例计算折旧后与住宅权损失之和。

第二条规则是，征收不符合土地利用总体规划、建设于集体农用地的小产权房，给付的衡平补偿应小于小产权房所有者的利益受损与集体经济组织或对应成员的利益受损之总和；二者的差额为违法建设的行政处罚，并应由集体经济组织或开发商承担；小产权房所有者的利益受损则参照第一条规则计算。

补充规则是，如有本集体经济组织成员混住于小产权房社区的，在适用第一条规则的情况下，其获得的衡平补偿应能够完全填补其受到的损失；在适用第二条规则的情况下，其同时具有集体经济组织成员和小产权房所有者的身份，获得的补偿应按两者之和计算。

3.衡平补偿的对象

依据我国现行法律制度，土地被征收的集体经济组织作为征收补偿的对象并无疑义，问题在于，小产权房所有者在何种情形下才能够被确认为衡平补偿的给付对象。笔者认为，须受衡平补偿的小产权房所有者可按以下几个要件予以确定和区分。第一，小产权房存续已达一定年限。该年限应以国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》为起点，在此之前开发销售使用的小产权房所有者应被明确为衡平补偿的给付对象；以地区全面普查登记小产权房的时间为终点，起点与终点之间开发销售使用的小产权房的衡平补偿应以前一类补偿对象所获补偿为标准，按一定比例折算。第二，政府财政能够支持。司法机关在作出补偿决定时，应考虑到政府财政的收支情况，以此为标准裁量衡平补偿的支付比例。第三，小产权房所有者的经济状况。被征收的小产权房所有者如不属于住宅权受到损失的情况，仅以小产权房作为奢侈性居住或投资目的使用，则不予补偿住宅权损失。

4.衡平补偿的方法

小产权房征收的衡平补偿涉及利益相关人众多，并需要对难以计算的住宅权损失予以补偿，因而补偿方法上不应仅限于金钱补偿一途，而应视被征收人受损失的状况以各种条件而加以决定。举例来说，对于住宅权确实受损、影响生存权利和自由发展可能的被征收人，可在检查房屋质量后，将征收的房屋作为廉租房，即时反租给被征收人。如被征收人不选择此种方式，也应向其提供租房补贴和帮助其寻找合适的房屋以供其居住。

四、结语

小产权房的治理是一个现实性很强的问题。从财产权保障、生存权保障以及平等负担的角度来看，小产权房治理的关键在于调和公益和私益，但最终还是为了能够保障被征收人的生存权利和自由发展人格的可能性。虽然限于我国目前相关法律制度的设计，不能以制度改革的方式革新城乡二元的土地和户籍制度，而是要以征收的方式解决小产权房问题，并以衡平补偿来填补被征收人的利益损失，而且这也仅仅是一种可能和可行的路径。然而，笔者寄希望于此，不但是为了维护法律的权威和稳定，更重要的是保障那些因法律或政策存在或曾经存在“暧昧性”规定而作出选择的公民的财产利益乃至人身利益。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2014）05-0116-12

李祎恒，河海大学法学博士后研究人员。

*本文为国家社会科学基金项目“不动产财产准征收理论与实证研究”（项目编号：11BFX067）、中国博士后科学基金第55批面上二等资助项目“财产权公法限制的界限研究”（项目编号：2014M551493）、江苏省博士后科研资助计划项目“财产权社会义务的界限及法律救济研究”（项目编号：1302078B）的阶段性研究成果。