人体移植器官产品化的法律调整*

陈云良

（中南大学法学院，湖北长沙410083）

人体移植器官产品化的法律调整*

陈云良

（中南大学法学院，湖北长沙410083）

我国当前移植器官的供需矛盾，严重制约了器官移植技术的发展。将移植器官纳入产品范围有利于扩大移植供体的来源，保障移植器官的质量。随着医学技术的进步，人们伦理观念的变更，人体器官移植越来越普及。以“肯定限制说”取代过去的“绝对否定说”，建立一个统一的器官交易市场，制定相应的法律法规，对器官的准入、交易等进行严格规范。

器官移植；产品；伦理；法律

改革开放三十多年，我国医疗卫生事业发展取得了巨大成就，但同时也存在诸多不足。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》）提出要“深化医药卫生体制改革”，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题、更好地满足人民需求，是医疗卫生体制改革的方向。在人体器官移植领域，由于我国当前人体移植器官供体的严重短缺、法律法规与社会实际不协调，阻碍了这项技术的应用与发展。本文试从《产品质量法》的视角，探讨将人体移植器官纳入到“产品”范围内的必要性与可行性，以及相应法律规制的责任分配机制，以契合深化医疗卫生体制改革的需要，更好地满足社会发展与人民需求。

一、人体移植器官与《产品质量法》中“产品”的关系

（一）人体器官移植与人体移植器官

从医学上讲，人体器官移植(Human Organ Trans plantation)是指为取代因疾病或伤害而不能充分实现其机能的器官，从人体（活人或遗体）摘取（remove）相应健康器官植入（transplant）受体体内的治疗方法。从法律角度考察，自体器官移植不会出现移植后的侵权问题，异种器官移植由于受现阶段医学技术水平的限制尚无法实现，故也不存在侵权问题，本文所讨论的人体器官移植仅指狭义上的器官移植（异体移植），即将健康的人体器官由一人体内移植到另一人体内的行为。

人体移植器官（Human Organ Used for Transplantation)是指在人体器官移植手术中从供体方体内摘取并植入受体方的那部分人体器官。在医疗实践中，人体移植器官主要可以分为两类：成对的移植器官和单一的移植器官。若移植的人体器官为成对的器官，如肾，可取自活体，也可取自非活体；若移植的人体器官为单一的器官，如心、肝，只能取自非活体。广义的人体器官移植还包括组织移植，如血液移植。本文所讨论的人体移植器官采纳广义的概念。

（二）人体移植器官需要纳入《产品质量法》的“产品”中

产品（Product）既是一个经济学概念，也是一个法学概念。在产品质量与产品责任的法律规范中，产品的范围至关重要，关系到产品质量的政府监管范围、产品责任的大小以及产品责任人的范围，也是各国产品立法面临的首要问题。作为产品责任立法最完备的国家，美国商务部于1979年发布的《统一产品责任示范法》第102条C项将“产品”界定为“产品是具有真正价值的、为进入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。由于产品责任法仅适用于出售产品而不适用于提供服务，在美国，人体移植器官被排除在产品范围之外。欧洲国家产品责任法对产品所下的定义不尽相同。英国在《消费者保护法》中将“产品”界定为“任何可移动的有形物品，电以及组装与其他物品内的部件及原材料”。德国在《产品责任法》中规定“产品”是指“一切动产”，而且动产也包括“构成另一动产或不动产之一部的物”。我国《产品质量法》第2条第2款规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”,并没有将人体移植器官纳入到产品的范围之中。

人体移植器官供体来源短缺无疑是一个全球性的难题，而亚洲的伊朗是世界上唯一一个不存在移植器官短缺问题的国家，其原因就在于伊朗的立法将人体移植器官纳入到产品范围中，允许人体器官有偿捐献，解决了移植器官供体来源不足的问题。中国更是一个人口大国，需要移植器官的患者更多，面临着更为悬殊的供求不平衡，我国当前《产品质量法》将人体移植器官排除在产品范围之外，这一规定显然不能满足市场经济发展的需要和人民的需求。在法律法规严格禁止、需求量却逐年增长的情况下，势必有人选择铤而走险，近些年人体器官地下黑市泛滥，器官犯罪的案件不断涌现。伊朗“有偿人体器官捐献”的成功经验，是我国未来解决人体移植器官供需不平衡矛盾的一个可借鉴样本。

二、我国人体器官移植现状与立法难题

（一）我国人体器官移植的现状

随着现代生命技术的飞速发展，人体器官移植手术已经成为临床上一项常用的治疗手段，这项技术的成功运用也使得许多面临死亡的人重获新生，让许多家庭免遭失去亲人的痛苦，具有十分重要的意义。近年来，我国每年人体器官移植手术超过一万例次，已经成为仅次于美国的世界上第二大人体器官移植的国家①严志伟：《人体器官移植供体法律问题研究》，《河北法学》2008年第8期。。截至2008年，全国累计完成肾移植86800例，肝移植14643例，心脏移植717例，肺移植165例，小肠移植17例，胰腺联合移植209例。②《中国器官捐献体系初见成效移植术后康复受关》，http://health.sohu.com/20100828/n274532807.shtm l，2014年2月20日访问。目前大器官移植、小器官移植、组织移植和干细胞移植手术，在我国基本上都能完成，并不存在技术问题。临床实践中，人体的肾脏、肝脏、心脏、眼球、骨骼等一直是使用率最高的部位，但是这些器官的来源非常紧缺。跟据卫生部2012年统计，我国每年大约有150万人因末期器官功能衰竭需要器官移植，然而每年能够使用的器官数量却不到1万，供求比例达到1:150。③《器官供需比150:1捐献和管理体系制约器官移植》，http://health.sohu.com/20120216/n334904903.shtm l，2014年2月21日访问。可见，我国人体器官移植工作中主要存在的不是技术性难题，而是人体移植器官供体来源短缺的矛盾，且器官的质量没有保证，这些问题极大地制约了我国人体器官移植临床救助工作和移植技术的发展。

（二）我国人体器官移植的立法难题

我国2007年出台了《人体器官移植条例》，该条例明确禁止人体器官买卖，只允许公民自愿无偿捐献器官，并将活体移植器官捐献人的范围限制在“配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶形成亲情关系的人员”中。④2009年卫生部出台的《关于规范活体器官移植的若干规定》对该条作了进一步细化，即“活体器官捐献人与接受人仅限于以下关系：（一）配偶：仅限于结婚3年以上或者婚后已育有子女的；（二）直系血亲或者三代以内旁系血亲；（三）因帮扶等形成亲情关系：仅限于养父母和养子女之间的关系、继父母与继子女之间的关系。”尽管该条例实施五年有余，但在扩大活体移植器官供体来源方面可谓收效甚微。我国人体器官自愿捐献的人数并没有明显上升，供需矛盾不仅没有得到缓解，反而有加剧之势。在非活体移植器官供体来源方面，《人体器官移植条例》规定尸体器官捐献者必须满足以下条件：捐献者生前明确表示愿意在死后将其器官捐出；或者生前未明确表示拒绝捐献，死后由其近亲属同意。然而在现实中，由于缺乏公民自愿捐献，死刑犯依然是我国非活体移植器官供体的主要来源。前卫生部副部长黄洁夫曾透露：“在中国，约有65%的器官来源于逝者，这其中超过九成来自死囚”。⑤黄洁夫：《在摸索中前行的中国器官捐赠》，http://6d.dxy.cn/article/19553，2014年2月24日访问。关于死刑犯器官的使用规定，1984年最高人民法院、最高人民检察院与公安部等联合发布《关于死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》，以下三种情况可供医学目的利用尸体或者尸体器官：“（1）无人收殓或者家属拒绝收殓的；（2）死刑犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的；（3）经家属同意利用的。”非法滥用死刑犯的器官，必然受到法律与伦理道德的质疑，然而即便死刑犯器官非法滥用的情况得到缓解，即便取得死刑犯本人和其家属的同意，从长远来看，随着社会进步和法制观念日益更新，在倡导“少杀、慎杀”理念的法治社会里，死刑犯的数量相对于每年150万的人体移植器官的需求，依然是杯水车薪。

另外，人体移植器官的质量问题也制约着临床救治工作。在非活体器官移植手术中，受体方往往处于被动接受的地位，对该移植器官的来源是否正当、是否有遗传病、是否被污染、是否含有病毒等问题往往无法验证，术后部分接受者因植入了存在质量问题的器官引发新的症状、导致病情加重甚至死亡的案例也不在少数。⑥《四名接受过器官移植的病人感染艾滋病毒》http://health.sohu.com/20071114/n253247487.shtm l，2014年1月26日访问。我国2007年出台的《侵权责任法》中虽然规定了患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构承担赔偿责任，但对于在非活体器官移植手术中，因器官本身存在的“质量”问题对患者造成伤害的责任问题法律并没有明确规定，患者一旦受到此种伤害其权益将无法得到保障，这无疑为术后的医患纠纷埋下隐患。

不难发现，我国当前人体器官移植技术在立法方面主要面临两大难题：一是在人体器官移植手术之前，法律、行政法规对于移植器官来源范围限制得过于狭窄，导致一部分患者因缺乏移植器官而得不到救治；二是在人体器官移植手术之后，部分接受者因植入了存在质量问题的器官，受到生理与心理上的双重伤害，法律对此并没有明确规定责任主体与归责原则，致使这部分受害者的权益无法保障。由此引发了笔者的思考，既然纯粹利他主义的人体器官捐献机制无法解决移植器官供体短缺的问题，那么我们是否可以考虑增加供体来源的途径呢？即使人体器官买卖被立法明文禁止，但现实中器官黑市交易不仅大量存在甚至日渐猖獗，一味地禁止是否为最有效的管制方式呢？受体方因移植器官的质量问题所致的伤害，其权益又如何来保障？鉴于此，笔者认为应该认真反思过去的“绝对否定说”，以一种全新的视角，结合伦理、法律、科技、社会发展等综合因素，提出“严格限制肯定说”，即在肯定人体移植器官产品化的基础上，将移植器官纳入《产品质量法》的调整范围，严格限制器官产品的准入与交易。

三、人体移植器官产品化的理论争议

每一项新技术的诞生或应用几乎都会直接或间接地产生与之相关的伦理冲突，技术与伦理价值体系之间业已形成了一个二律背反：一方面，新的生命科技的诞生会对现有伦理体系形成巨大冲击，甚至构成颠覆性的挑战；另一方面，如果对固有伦理体系的坚守而忽视生命科技的发展，又会与人类社会的进步失之交臂。⑦张海燕：《现代生命科技的伦理问题及其思考》，《南京医科大学学报（社会科学版）》2010年第3期。人体器官移植手术作为一项现代生命医学技术，在临床实践中得到广泛应用，已经成功挽救了不少患者的生命。然而在人体移植器官供体来源严重不足的客观条件下，移植器官能否产品化，这不仅关系到人体器官移植临床救助工作，也在很大程度上影响器官移植技术的进一步发展。

（一）反对人体移植器官产品化的理由

目前世界范围内，大多数国家和地区的器官移植法都明文禁止人体器官有偿买卖，不少学者也明确表示反对人体移植器官产品化，归纳起来主要有以下几点理由。

第一，人体移植器官产品化有悖于社会伦理道德。人体移植器官产品化最直接的体现就是使人降格为物，将人体分解为可以通过金钱购买的商品，容易造成人格产品化，降低人的尊严，使得人在市场交易中丧失主体地位。另外，人体移植器官产品化无异于是在出售人的健康，触碰了人类的基本道德底线，一个人的生命和健康是固有的，是人之所以为人的生理基础，倘若允许人体器官自由买卖，无疑是对“人”的否定，也容易导致对人的尊严和价值的严重扭曲，在社会上形成一种“重视物、轻视人”的氛围，不利于社会的良性发展。

第二，人体移植器官产品化违背市场自愿平等的交易精神。在现实生活中，出售人体器官者几乎都处在社会底层，这些人往往因生活所迫不得已而为之，出售器官的行为并非其真实的意思表示，因而不能用民法上的意思自治原则来解释这种现象。⑧王荣平、付媛：《人体器官商业化之合法性探讨》，《内蒙古大学学报（社会科学版）》2011年第6期。而购买人体器官的一般都是富人，人体移植器官产品化势必会构成富人对贫困者健康的剥削，在客观上加剧两极分化，不符合分配正义的原理。而且人体移植器官产品化，使得富人可以花钱任意购买人体器官，享受器官移植带来的好处，而穷人则会沦为富人的“器官库”，加剧了富人与穷人在生死病痛面前的不平等。

第三，人体移植器官产品化会使器官质量劣化。从理论上讲，人体器官既不属于工业产品，也不属于医学产品，而是在人身上自然长成的“天然产品”，产品的生产者与出售者是同一个人。在市场经济条件下，人有逐利性，在金钱利益的驱动之下，部分出售人体器官者为了能够出售器官或以更高的价格出售器官，刻意隐瞒自己的病史或遗传史，然而这类存在质量问题的人体器官一旦被植入到接受者体内，必然导致接受者发生病变甚至出现死亡的恶果，使人体器官移植的成活率下降。

第四，人体移植器官产品化会降低人的道德水准。从追逐利益最大化的角度看，允许人体移植器官产品化势必会大大打击社会上无偿捐献者的善心，一部分原本出于利他动机的捐献者会选择出售自己的器官而获得收益，另一部分则可能不愿意捐献，从而使得无偿捐献者的人数减少，在社会上形成一种“一切向钱看”的不良风气，降低人们的道德水准。其最直接的结果就是出于利他动机的无偿捐赠的人体器官数量会明显减少，并且在实际上可能会影响移植器官供体的总数量。

第五，允许人体移植器官产品化可能会引发新的犯罪。当前在人体移植器官供体来源严重不足的情况下，一些急需器官移植的患者为了得到可供移植的器官，不惜花高价购买。受这种高价的刺激和诱惑，社会上一些不法分子会以侵害他人的生命和健康的行为来获得高额报酬，例如盗窃、盗割他人器官、走私人体器官、非法贩卖儿童作为供体甚至为谋取器官而杀害他人等严重背离器官移植之救死扶伤的医疗伦理等一系列违法犯罪活动，不利于社会秩序的稳定与人们的生命健康和安全。允许人体移植器官产品化，势必会使得这类犯罪数量大大增加。

（二）对反对人体移植器官产品化理由的分析

第一，反对人体移植器官产品化的前述理由并不充分和科学，需要具体分析辨清。人体移植器官产品化不会使人降格为物。出售器官的意思表示是由人做出的，器官一旦与人体脱离即构成民法上的物，不再属于人体，故人依然是市场交易的主体。出售器官的行为是一个人自由意志的体现，不会降低人的尊严，人体器官并非是一个人尊严的体现，人的尊严也不会因为少了某个器官而减损，尊严应该属于个人的主观感受，而不是某个器官的象征。因此，无论是器官无偿捐献还是有偿出售，只要是供体方没有受到强迫，是根据自己的意思表示做出来的，都不存在所谓的损害供体方尊严；相反，不尊重其自主决定权，反而是不尊重其人格尊严的表现。

第二，人体移植器官产品化并不会加剧贫富差距。根据经济学的普遍原理，只要有自由竞争的市场存在，就会导致资源占有上的不平等，必然存在贫富差距现象，即使是无偿捐献人体器官机制，接受器官移植手术的也主要是富人。伊朗是当今世界上唯一一个人体器官买卖合法的国家，其实践结果恰好与反对者的推论相反，在伊朗，有偿捐献制度受益更多的主要是穷人。原因在于富人更有条件和能力照顾自己的饮食和健康，因而其肾病或者其他器官病症的发病率比社会经济地位低下的人要低一些，富人对肾脏移植的需求反而没有穷人高。⑨同前注⑧，王荣平、付媛文。因此，允许人体器官产品化，受益者可能更多是社会经济地位相对较低的人而不仅仅是富人。

第三，人体移植器官产品化未必会使器官质量低劣。人体移植器官作为一种产品，可以受《产品质量法》调整。在人体器官移植的过程中，器官移植机构作为连接供体方与受体方之间的桥梁，从供体方购得移植器官，再向受体方出售，人体移植器官产品化必然会增加器官移植机构的风险意识与责任感，加强其对移植器官来源的审查和对器官质量的检验，防止存在质量问题的器官植入受体方体内。并以严格责任原则规制器官移植机构的行为，一旦患者因植入存在质量问题的器官引发新的病症，不论是否存在过错，器官移植机构都要承担责任。

第四，关于人体移植器官产品化会降低人的道德水准是一种未经证实的推测，当今社会的物质产品十分丰富，许多产品可以在市场上自由交换获得，但依然有许多人基于善心捐赠财产用于慈善事业。正如亚当·斯密在《道德情操论》中谈到的，人不仅有一种利己之心，还有一种利他之心。与反对者推论恰恰相反的是，伊朗的制度证明有偿捐献制度很有可能提升捐献者的道德水平并缓解患者亲属的压力，在没有可替代的器官情况下，患者亲属往往会面临“见死不救”的巨大道德压力，而这种压力很有可能使得亲属作出违背自身意愿的捐献表示。倘若在有替代的情况下，一个人仍然愿意为亲属自愿捐献器官可能是出于真正的利他主义，而非社会压力。因此，人体移植器官产品化并不意味着反对或禁止人体器官无偿捐献，自愿无偿捐献器官在任何时候都是被提倡并鼓励的，人体移植器官产品化只是增加了供体来源的一条途径。

第五，从现实角度来看，由于移植器官供体的不足，即使在那些禁止人体移植器官产品化的国家，人体器官的非法交易并没有因为禁止而减少，依然存在大量的人体器官黑市交易、非法走私、明捐暗卖等现象。正是由于人体器官的稀缺性与高利润，才会有不法分子铤而走险选择犯罪。因此，一味地禁止人体器官买卖并非有效方式，要想减少人体器官犯罪案件，最有效的方法就是增加移植器官供体的数量。另外，人体移植器官产品化，使得人体器官的交易从地下转到地上，将其纳入国家法律规制之下，也能进一步预防和减少各类器官犯罪行为。

四、人体移植器官产品化的现实基础

（一）人体移植器官产品化的伦理基础

从伦理的角度来看，传统观念认为“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”，然而随着社会经济的迅速发展，作为上层建筑的伦理道德、思想观念也必然随之发生变化，人体器官捐献已经成为人们所接受且褒扬的行为。如果回到百年前的中国，今天我们立法倡议的人体器官捐献在当时是难以想象的。上世纪50年代，随着科技浪潮的到来，生命技术的发展和广泛应用迅速改变着世界，同时也变更着人类的生产、生活方式和思维观念。上世纪80年代以后，大批患者接受器官移植手术后长期生存的例子不断涌现，器官植入者生活质量较好，能结婚生育，一如常人，良好的器官移植效果也使人们开始接受器官移植的观念。笔者认为对人类的生命伦理观念的评价，不能囿于传统，而应该根据是否有利于人类的根本利益、是否有利于人类社会的进步和发展的标准去作出，生命伦理必须要根植于生命科技的土壤之中，不断吸取科技进步的丰富营养，随着生命技术的发展而不断改变自己的形式，并充实、完善自己的内容，与时俱进。

（二）人体移植器官产品化的法理基础

依据民法的基本原理，每个公民都有人的自己决定权（简称“自决权”）。所谓自决权，是基于人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由意志加以决定，以获得自我实现的机会。⑩李锦辉：《伊朗人体器官移植制度成功的原因与启示》，《中国卫生法制》2011年7月第19卷第4期。对于公民处分自己身体的方式，国外学说一般认为，人的身体是个人法益，自然人对其身体的任何部分都享有所有权，如日本学者岩志和一郎认为，对生存中的人身不涉及他人的支配，本人有完全的自决权，不仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可更积极地自由决定对自己身体的一定处置，如做出接受手术的承诺等。①黄俊杰、吴秀玲：《医疗正义之研究》，（台北）《中原财经法学》2 0 1 0年第6期。从现代法思想出发，人的自决权是意思自治理念在人格权领域的具体体现，所以对于人在生存中做出承诺从自己身体上分离一部分（如人体器官）的行为，自然应被视为该人行使其人身自决权的一种体现。因此，不论是人体器官的无偿捐赠还是有偿出卖，都是公民处分自己身体的方式，都应该得到同等的对待与尊重。

（三）人体移植器官产品化的技术基础

现阶段的医疗技术水平的高低无疑是人体器官移植手术成败的关键因素。上世纪80年代以来，由于强有力的免疫抑制药物环孢霉素A的问世及广泛应用，加之移植技术的成熟，医疗设备的改进，移植指征的优化等，器官移植的发展出现高峰，肾、肝、心、肺、骨髓及小肠等移植均获得了巨大的成功。截止至上世纪末，全世界已完成肾脏移植47万例（其中我国完成2万余例），肝脏及骨髓移植均超过8万例。国内的人体器官移植技术始于上世纪50年代末，1997年成立了第一个器官移植研究所，同时拥有一大批优秀的器官移植专家，取得了一系列的研究成果。由于医学技术的迅速发展，使得人体器官的移植成功的可能性越来越高，肾移植生存二年以上者约有85%可能返回工作岗位，而且能为社会做出自己的贡献。近年来，国内的器官移植手术也越来越普及，例如眼角膜移植手术已经成为常规手术，在眼科治疗中得到广泛应用。医学技术的发展与成熟，出现了大量器官移植的成功案例，也使人们对器官移植手术更有信心。

五、人体移植器官产品化的现实价值

（一）扩大移植器官供体来源

根据我国《人体器官移植条例》的规定，活体移植器官的捐献主体为配偶、直系血亲或三代以内旁系血亲。这一规定无疑将活体移植器官供体来源范围限制得过于狭窄，而纯粹利他主义的人体器官捐献机制又无法解决移植器官供体来源短缺的矛盾。在医疗实践中，移植器官供体数量远远无法满足需求，许多患者因没有可移植的器官而无法获得救治。将人体移植器官产品化，实行有偿捐献，不仅能够增加活体移植器官供体的来源，同时也会增加非活体移植器官供体的来源。随着社会进步、伦理观念不断变更，不少人会选择在死后将自己的遗体有偿捐献，获得的收益作为遗产留给自己父母或者子女。人体移植器官产品化在客观上为增加移植器官供体的来源提供了另一条途径，缓解人体移植器官供需矛盾，挽救更多的病人。

（二）打击人体器官交易黑市

虽然目前世界上绝大多数国家的法律都禁止人体器官产品化，但由于移植器官供体数量严重不足的现实问题，人体器官的非法交易等犯罪行为并没有因为法律禁止而减少，人体器官黑市交易不仅大量存在，甚至日益猖獗。可见，立法禁止没有达到预期的效果，与其如此，不如改堵为疏，允许人体移植器官产品化，将其纳入法律规制与国家管控之下。这方面的实践，伊朗是一个成功的例子，伊朗的器官有偿捐献制度把为了经济目的出卖器官的负面影响最小化，伊朗透析与移植患者联合会（the Dialysis and Transplant Patients Association）的设立取代了其他国家普遍存在的以盈利为目的的“器官中介”，并基本杜绝了人体器官黑市交易。②同前注⑧，王荣平、付媛文。

（三）降低器官移植过程中供体方与受体方的风险

建立人体器官交易市场，一方面，在能够找到足够多供体方的前提下，市场的力量可以也有可能对供体方的移植器官进行筛选，对供体方的身体检验也会更加严格，从而找到摘取器官对其健康影响最小的供体方，同时受体方也有机会对移植器官产品进行选择，找到最适合移植的器官。另一方面，由于将人体移植器官纳入到产品范围，受《产品质量法》调整，器官移植机构对于自己所出售的移植器官产品承担严格责任，这无疑会增强其责任意识，对产品进行严格的质量检疫、检测，防止存在质量问题的器官植入受体方体内，降低了人体器官移植过程中受体方的风险。

（四）规范医疗机构行为

我国《人体器官移植条例》第11条规定：“医疗机构从事人体器官移植，应当依照《医疗机构管理条例》的规定，向所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生主管部门申请办理人体器官移植诊疗科目登记。”然而实际生活中，由于人体移植器官供求比例的严重失调，人体器官价格不菲，在利益的驱动下，出现了很多地下非法采集点。部分医院受利益驱使，通过这种非法渠道引进人体器官。如果不将人体移植器官纳入产品范围，接受者一旦因器官质量受到损害，只能适用一般侵权原则处理，而部分医院的这些非法行为往往是地下的、隐蔽的，让接受者举证几乎不可能。反之，如果将人体器官纳入产品范围，移植器官产品由专门的器官移植机构提供，医院与接受者建立明确的医疗服务合同关系，则有利于规范医院行为，化解因此类情况引发的医患纠纷。

六、建立人体移植器官交易市场与责任分配机制

允许人体移植器官产品化并不意味着对人体器官交易采取放任的态度，而是以“严格限制肯定说”取代过去的“绝对否定说”，实行利他主义的器官捐赠与器官交易两条路径并行的器官移植机制。在允许人体移植器官产品化的基础之上，通过制定相应的法律法规和相关配套措施对器官的准入、交易、移植手术等进行严格规范，建立一个统一的移植器官交易市场，以解决我国目前人体移植器官供需矛盾、器官质量低劣等问题。

（一）建立人体移植器官交易市场

在活体移植器官方面，供体方只能向专门的器官移植机构出售器官，这个机构可以是由卫生部指定的专门的医疗机构，也可以是其他非盈利性组织，接受政府监督。该机构作为连接供体方与受体方之间的桥梁，与供体方、受体方之间均为买卖合同关系。器官移植机构通过在全国范围内建立人体移植器官网络资源库，以互通、协调器官供求信息，使有限的移植器官资源能够得到最充分、最有效的利用。供体方向器官移植机构出售器官，器官移植机构向受体方出售器官，均须在全国三甲医院进行移植手术，其他医院不得从事该项业务。在接受手术之前，器官移植机构必须进行器官移植手术风险评估和相应的器官质量检测、检疫，并按既定标准向供体方支付费用。同时，为了避免私下交易以及日后发生纠纷，器官移植机构不得向移植器官供体方提供任何有关器官确切用途、器官受体方的确切身份等重要信息，亦不得向受体方提供供体方的信息。

在非活体器官方面，器官出售必须由死者本人生前以合同、有效遗嘱或其他明确的意思表示的形式，否则任何人包括其继承人在内均无权出售死者的遗体。此外，器官移植机构在摘取遗体器官前必须确认供体方确已死亡，以便审查移植器官来源途径是否正当、来源是否合法，对于来源不明、无法查明死亡原因以及死者生前未明确表示同意有偿出卖的器官禁止交易。

（二）制定活体移植器官分类标准

不同于非活体移植器官，由于活体移植器官的供体方为有生命特征的自然人，器官摘取可能会损害到供体方的生命健康，所以对于活体移植器官交易应该根据该器官是否可再生为标准进行严格划分。

首先，对于可再生的活体移植器官，如血液、骨髓、皮肤、毛发等器官组织，因其影响供体身体健康的可能性较小，且在短时期内可以再生，故只要不违背公序良俗原则，均可允许供体方自由转让，其权利义务按照合同法进行调整。

其次，对于不可再生的活体移植器官，如肾，需要对其市场准入进行严格限制。（1）供体方资格：出售器官的供体方必须是完全民事行为能力人，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为出售器官的主体。这主要基于无民事行为能力人和限制民事行为能力人对出卖其不可再生的活体器官缺乏判断能力，尤其是未成年人正处于生长发育时期，摘取不可再生器官可能对其健康影响很大，因此这类人不具有出售器官的主体资格。（2）器官摘取的标准：如果摘取的器官可能会严重危及供体方的生命健康的，例如心脏等，禁止此类器官交易，这类器官主要从遗体中获得；如果摘取的器官为成对的器官，例如肾脏，需要进行严格限制，受体方必须接受移植专家小组的健康评估，评估通过后才能出售器官；而受体方在接受移植器官之前则要确认是否存在有血缘关系的活体捐献者，如果找不到捐献者或者活体捐献者不愿意捐献的，才可以进行交易。（3）合同类型：由于器官移植合同的标的不同与一般的民事合同，器官移植合同应为实践性合同，以器官与供体方分离为成立标准，在器官未与人体相分离之前，供体方可以撤销其意思表示，医疗机构不得强制分离其器官，否则构成犯罪。（4）说明义务：在通常的医疗服务过程中，医生往往同时扮演两种角色，既是医疗服务的提供者，也是医疗服务的选择者。③[日]岩志和一郎：《器官移植的比较法研究——民事法的视点(1)》，《比较法研究》4 6号，第1 0 4页。由于患者通常缺乏专业医学知识，必须依据医生的判断接受服务。从事人体器官移植的医疗机构及其医务人员在摘取活体器官前应向器官供体方说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等，并取得供体方签署的知情同意书后方可摘取其器官。

（三）人体移植器官交易的责任分配机制

从归责的角度来看，在活体器官移植过程中，移植器官从供体方体内分离，再植入受体方体内，这两个过程往往容易感染病菌或者病毒，给供体方和受体方的身体造成伤害；在非活体器官移植过程中，移植器官植入受体方体内这一过程，容易给受体方造成身体损害。

1.器官移植机构的责任

器官移植机构既是移植器官的接受机构，同时也是移植器官的出售机构。在接受器官的过程中，器官移植机构不管其性质是卫生部指定的医疗机构还是非盈利性组织，其与供体方之间的关系都为买卖合同关系，但由于人体器官有其特殊性，器官移植机构需要对供体方的健康状况进行严格测评，如果由于测评不到位，损害供体方生命健康，器官移植机构承担侵权责任。在出售器官的过程中，器官移植机构与受体方为买卖合同关系，适用《产品质量法》第41条生产者责任的规定，这种责任属于严格责任，不以器官移植机构是否存在过错为责任的成立要件。器官移植机构不管是医疗机构还是非盈利组织，其承担责任的能力均可以通过专项保险来加强。

2.医院的责任

在器官移植过程中，医院主要承担器官移植手术的服务工作，与供体方、受体方均为医疗服务合同关系。器官移植手术中，人体移植器官从供体方体内分离，再植入受体方体内，这两个过程中医护人员的行为非常关键。若由于医院或医护人员的行为，导致供体方或者受体方身体受到损害、残疾或者死亡，按照《侵权责任法》关于医疗事故的归责原则，由医院承担过错责任。

3.供体方的责任

由于人体器官这种产品的独特性，是在人体身上自然长成的“天然产品”，难以检验，同时器官产品的生产者与出售者是同一个人，在交易过程中存在高度的信息不对称。供体方在利益的驱动下或者出于其他不当目的，刻意隐瞒自己的病史或遗传史，将器官出售给器官移植机构，因该器官的质量问题导致受体方身体受损，供体方与器官移植机构承担连带责任。

七、结语

《决定》将市场在资源配置中的作用从“基础性”转变为“决定性”，对于面临众多管制的医药市场来说意义重大。目前在人体移植器官供体严重短缺，器官质量难以保证的现实情况下，人体器官产品化无论在理论上还是实践上都具有可行性。尽管人体器官产品化可能会造成一定的伦理风险，但随着医学技术水平的进一步提高，伦理观念的不断变革，笔者认为可以将人体移植器官纳入到《产品质量法》的调整范围，建立一个移植器官交易市场，并从法律和制度上严格限制产品的准入与交易，将其负面效益降到最小，从而使器官移植技术更好地造福于人类。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2014）04-0095-09

陈云良，中南大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文系国家社科基金重大项目“现代医疗技术中的生命伦理及其法律问题研究”（项目编号：11amp;ZD177）、国家社科基金重点项目“卫生法修改若干重大理论和实践问题研究”（项目编号：12AZD123）阶段性成果。