盗窃犯罪前科与累犯情节竞合适用研究

文◎齐阳

盗窃犯罪前科与累犯情节竞合适用研究

文◎齐阳*

一、基本案情

犯罪嫌疑人刘某，2009年10月因盗窃罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币3000元，2012年10月31日刑满释放。

2013年9月6日19时许，犯罪嫌疑人刘某在武汉市汉阳区王家湾顶绣广场停车场，采用撬杠、起子撬锁的方式，盗得被害人张某伍停放在此处的价值人民币1819元的雄鹰牌QQ48CC型助力车1辆。后在转移赃物过程中被巡逻民警抓获。

二、分歧意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人刘某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，虽然价值未达到地区2000元的数额较大标准，但其曾因盗窃罪被判刑，故仍应当以盗窃罪追究刑事责任。同时刘某刑罚执行完毕后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人刘某盗窃罪名成立，但同时认为，刘某盗窃财物数额仅为1819元，本未达到数额较大标准，系根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定的曾因盗窃受过刑事处罚的，“数额较大”标准可以按照前条规定标准的50%计算，据此才认为其盗窃财物数额达到数额较大标准，构成盗窃罪。基于该盗窃前科已经在罪与非罪时予以考虑，如果在涉及到罪重罪轻的累犯情节上继续采用，实际上是一事再理——一次是就刘某行为应处有期徒刑而言；另一次则是就成立累犯而言，显然违反了刑法上的禁止重复评价原则，故不应认定累犯。

三、评析意见

上述观点争议焦点在于对盗窃犯罪前科与累犯情节的竞合适用问题，笔者赞同第一种观点，认为犯罪嫌疑人刘某构成盗窃罪且具有累犯的法定从重处罚情节，理由如下：

（一）对刘某认定为累犯是法益保护原则下的唯一答案

按照张明楷教授观点，保护法益是刑法的根本目的。［1］因此，法益保护也被视为刑法的基本原则或者核心思想。［2］换言之，如果说罪刑法定原则是面向国家来保护犯罪人的话，那么法益保护原则就是面向犯罪人来保护法益的。我国《刑法》第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，恰恰表达的就是法益保护原则的含义。［3］在具体案件的认定与处理上，也必须遵循这一原则。

解读《刑法》第65条第1款的规定，故意犯罪、成年人实施、前处刑罚为有期徒刑以上、再犯时间在刑罚执行完毕或赦免5年之内、再犯罪行应当判处有期徒刑以上是成立累犯的五大要素。

结合本案，犯罪嫌疑人刘某初次犯罪时已年满18周岁，因犯盗窃罪被判处有期徒刑4年6个月，刑满释放后未满1年又再次实行盗窃行为，已符合累犯规定的前四大要素。因此，判断其此次盗窃行为是否构成盗窃罪以及是否应当判处有期徒刑以上刑罚即成为能否认定为累犯的关键问题。

本案作为传统的盗窃犯罪，盗窃数额是入罪的关键依据——根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中数额较大的规定以及湖北省武汉市的地域区情，实务中以财物价值人民币2000元作为盗窃犯罪的追诉起点。又根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的……”所以，对于具有盗窃刑事犯罪前科的刘某而言，再次盗窃的构罪标准已经从人民币2000元减至人民币1000元。其盗窃财物价值人民币1819元，构成盗窃罪顺理成章、于法有据。

明确了刘某的盗窃行为构成盗窃罪后，下一个问题是该盗窃罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚。本案中刘某前次盗窃犯罪刑罚执行完毕后未满1年即再次犯盗窃罪。根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，盗窃罪起点为拘役3个月至6个月有期徒刑幅度内，对于刑罚执行完毕不满1年重新犯罪的，应当增加基准刑10%-40%。考虑其数次盗窃作案、且刑罚执行完毕后回归较短时间内再度作案，适用有期徒刑以上刑罚当属必然结果。在要素完全契合《刑法》第65条第1款之规定的情况下，认定刘某累犯方为必然选择。

（二）对刘某认定累犯是罪刑均衡下的必然结论

第二种观点之所以认为犯罪嫌疑人刘某累犯情节不应认定，是因为若基于《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定将本未达到数额较大标准的盗窃行为纳入盗窃罪范畴，本身就属于对犯罪嫌疑人盗窃前科进行了一次评价。一方面，前罪情节在司法解释中与数额情节结合后的扩大解释，实质上将后面的本不符合定罪数额的盗窃行为升格成为了“情节加重”犯罪。若再以累犯规定进行从重处罚，则演变成“一事二议”的重复评价，对犯罪嫌疑人处罚畸重。另一方面，依据刑法条文，累犯本属于一种“从重”处罚的情节，即只能在同一量刑格内适用相对较重的刑罚,而不能适用不属于本量刑格的更重的刑种和刑度；但司法解释突破了累犯制度的刑事责任原则，将其由“应当从重处罚”异化为“应当加重处罚”，悖离了我国现行累犯制度的刑罚适用原则。［4］

但笔者认为，这种观点实质上是对累犯法律规定及司法解释的误读。将不同逻辑层面的内容混为一谈，得出的自然只能是错误的结论。关于盗窃数额的司法解释是基于行为作出的，即前后罪行均为盗窃犯罪性质的，数额标准方适用该条款；而累犯法律条文规定侧重的是主观恶性或者说是人身危险性。主观恶性大的，其刑罚自应当重一些，这是罪刑均衡或者说罪责刑相适应的应有之义。实际上，这里的两次评价的依据或者语境是不同的，前者是从客观的角度即刘某的行为能否在事实上认定为盗窃罪，属于事实评价，其中当然有谴责的成分，但主要是从事实层面加以谴责；而后面的评价则是从主观层面来评价，即从刘某应当承担的责任大小来评价。这一评价虽然与事实评价有联系但不是重复评价，就像判处刑罚必须以构成犯罪为条件但同时要考虑刑事责任大小一样。如果将这种情况理解为重复评价，那罪刑均衡或罪责刑相适应就恐怕没有适用的空间了。

举例以言之，假如另一犯罪嫌疑人像刘某一样同样具有盗窃罪前科，此次盗窃情节也与刘某完全一样，但前次盗窃犯罪情节较轻，被依法判处拘役；对其应如何处理？这样比较起来我们就可以发现对刘某不认定累犯而仅作为定罪的前科行为是不恰当、不均衡的。其实根据体系解释，我们完全可以将累犯理解成是“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。如此可见，司法解释则并没有确立累犯加重处罚的模式，只是将累犯作为严重或者特别严重情节对待。最高人民法院有权对何为“其他严重情节”或“其他特别严重情节”作出司法解释，司法解释与刑法总则条款间不存在冲突，也自然就不存在“加重处罚”一说。［5］

当然以上论述无论是就法益保护的立场而言，还是从罪刑均衡的角度出发，都还是基于制度的效率与条理，而没有直接回应上述第二种意见的核心观点：认定刘某成立累犯违反了禁止重复评价原则。毫无疑问，禁止重复评价原则的价值基础是正义，而“正义是制度的首要价值。某些法律和制度，不管他们如何有效率和条理，只要他们不正义，就必须加以改造和废除”。［6］所以这一点是不能回避的。那么将刘某认定为累犯是否系重复评价呢？笔者的看法是否定的。

首先，从法理上讲，目前法学界对禁止重复评价原则的认识还很不统一，主要存在以下四种观点：（1）认为禁止重复评价是指禁止对与被告人刑事责任有关的要素做多次评价。［7］（2）认为这里的重复评价是指对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。［8］（3）认为禁止重复评价是指禁止对法条所规定之构成要件要素，在刑法裁量中再度当作刑罚裁量事实，重加审酌，而作为加重或者减轻刑罚之依据。［9］（4）认为重复评价实际上是对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。［10］在笔者看来，上述第一种观点将禁止重复评价的对象扩展到一切与被告人刑事责任有关的因素，显然失之过宽；而第二种观点同样具有评价对象不明确的问题，而且其中的法律评价也显得语焉不详。这是否意味着对同一行为事实刑事上予以了处罚就不能再追究行为人的民事责任？上述第三种观点主张犯罪构成要素既然已经在定罪时被评价过一次，因此不能作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节，这种理解也不可取。实际上从审判程序上讲，对任何构成犯罪的危害社会的行为都必然经过定罪与量刑两次评价，否则就没有完成整个刑事审判过程；而从实体上来看，刑事案件中决定是否成立犯罪的事实特征，在量刑时同于决定刑罚轻重的重要因素。例如，司法工作人员刑讯逼供致犯罪嫌疑人、被告人死亡的，既是成立此种类型故意杀人罪的构成要素，同时也是从重处罚的情节。比较起来，笔者赞成上述第四种见解，即将刑法中的重复评价限定为在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对反映同一不法和罪责内涵的同一事实重复使用和重复处罚。换言之，禁止重复评价原则所要解决的是罪数问题，即不能因为要严惩被告人而将其本构成一罪的事实评价为数罪。［11］而从这一点上看，认定刘某为累犯显然扯不到重复评价的问题上。

其次，从我国刑事立法来看，也是支持上述第四种观点的。这首先表现在前述我国《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则中；其次表现在《刑法》第61条关于对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。此外，我国刑法中关于累犯的规定、关于连续犯与继续犯的规定等，都表明了我国刑法中的禁止重复评价是指禁止狭义的重复评价，而不是像前述将定罪与量刑的分别评价理解为重复评价问题。

最后，从审判实务来讲，对刘某认定为累犯也应是司法实践中的当然选择。作为常见多发型犯罪的盗窃罪，法定刑一般不宜过重，但对于刘某这种具有盗窃犯罪前科且前罪有期徒刑刑罚执行完毕未满5年的犯罪分子来说，司法实务当以严济宽，以实现刑罚的特殊预防目的。

顺便提到的是，笔者在日常办案中接触过大量贩卖毒品案件，其中不乏贩毒“二进宫”、“多进宫”者。对于曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑者，刑罚执行完毕后未满5年又再犯毒品犯罪的，根据司法实务当一律既适用了《刑法》总则第65条关于累犯的规定，又适用了《刑法》分则第356条关于毒品再犯的规定。［12］如果按照前述观点，这样裁量岂不也成为了重复评价？其实，之所以出现这样的情况，是因为累犯与毒品再犯法条之间虽然属特别法与普通法的关系，一般而言应适用毒品再犯的规定，但由于刑法规定累犯不得适用缓刑与假释，而对毒品犯罪的再犯则没有这样的限制，这从立法技术上讲是有瑕疵的。因此，为了有效遏制毒品犯罪，人民法院同时适用累犯与毒品再犯的规定。由此可见，基于刑事政策的考虑而同时适用刑法总则与分则的规定，并不违反禁止重复评价的原则且有其内在的合理性。在没有相反规定的前提下，共同适用并不矛盾。固然就累犯而言法律条文的效力高于司法解释，但法律和司法解释没有禁止性规定的情况下，两者一并适用才是司法实务的最终选择。

注释：

［1］参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。

［2］参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2011年版。

［3］苏永生：《论我国刑法中的法益保护原则——对〈刑法〉第3条的重新解读》，载《法商研究》2014年第1期。

［4］张韧：《关于盗窃罪司法解释中累犯适用的评析——兼论从重处罚的基本原则》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2003年第4期。

［5］郑婉红、黄应生：《累犯从重处罚原则的司法适用》，载《中国审判》2010年9月5日，第55期。

［6］（美）约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。

［7］参见（日）宫泽俊义著，（日）芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法治出版社1999年版，第287页。

［8］参见（美）博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第270页。

［9］参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，第286页。

［10］参见（德）罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版。

［11］参见赵长青：《坚持罪数标准，防止重复评价》，载《检察日报》2011年3月28日。

［12］参见2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第8项毒品再犯问题。

*湖北省武汉市汉阳区人民检察院［430051］