建设工程合同效力问题所引发的思考(上)

钟晓东



建设工程合同效力问题所引发的思考(上)

钟晓东*

建设工程施工合同从招投标、合同签订、合同履行、签证与索赔、工程结算等各个环节都存在各种各样的法律风险，而这些风险都会对合同的效力产生影响。如何在遵守法律、法规的前提下，尊重事实，合理判断建设工程的合同效力问题，并在认定效力后进行正确处理，做到既平衡当事人之间的利益，又能防止规避、违反法律行为的发生，是需要裁判机构进行研讨和深思的课题。

建设工程 招投标 黑白合同 结算 工期

建设工程合同因涉及国计民生的大政方针，一直受到国家的严格监控和管理。从我国的招投标法、建筑法及各种行政法规、地方性规章的规定来看，建设工程从开始的招投标阶段、到合同的订立、承发包的主体资格到工程价款的结算、工程建设质量的保障等均有设定。但严格的监管、繁多的法律条文，有时并未带来预期的规范效果，随着建筑业和房地产市场的飞速发展，建筑工程承包合同纠纷案件反而呈逐年递增的态势。在这些建设工程合同纠纷里，如何对合同效力作出准确认定，并在认定效力后进行正确处理，既平衡当事人之间的利益，又能防止规避、违反法律行为的发生，是值得裁判机构深思的问题。本文拟从广州仲裁委裁判的一起建设工程案件入手，思考从建设工程合同效力所折射出的相关问题，期望对推动我国建筑市场的有序、健康发展起到一定的帮助。

一、建设工程案件中折射出的合同效力问题

（一）基本案情

A公司是一家房地产企业，为了建设其开发的住宅小区中的六栋楼房，A公司于2006年10月通过邀请招标的方式对该六栋楼房工程进行招标。B公司作为该次邀请招标的施工单位之一，参与招投标活动，并于同年11月30日向A公司发出《投标书》，同意以1.1亿元承担相关工程的施工、建成、维护及保修。工期为开始施工后的490天内。2007年2月26日，A公司发出《工程接纳投标通知书》，表示同意以人民币1.1亿元之大包干总价将工程发包给B公司。B公司中标后，2007年4月根据上述中标结果，A公司与B公司签订《协议书》，同时，双方为了办理工程备案需要还于2007年3月14日订立了一份《施工合同》，该合同除工程总价款变更为8100万元外，其余的合同条款与《协议书》基本一致。在整个合同的履约期间，由于遭遇到国际钢材原材料大幅上涨等的影响，双方于2008年4月订立了一份《补充协议》，约定由A公司再行支付2000万元，作为B公司因原材料上涨而遭致的补偿费用，并再次强调B公司应该按照约定的工期完成相关工程的施工工作。

涉案工程于2009年11月27日通过验收，并已交付给A公司使用，但双方还没有进行最终的工程结算。A公司认为B公司在实际施工中多次无故拖延工期，导致实际施工天数比合同约定的工期490天多出近200天，使得A公司无法按时向小业主交楼，给A公司造成了巨大的经济损失，B公司应按照双方合同的约定承担逾期竣工的违约责任。A公司依据双方订立《协议书》中的违约责任条款向仲裁委提起仲裁，向B公司主张违约责任及索赔。B公司应诉后提出，A公司在施工中不能积极配合，且经常变更施工项目，工期按约应予以顺延。而且A公司无故不支付剩余的工程款，导致施工企业及工人权益受损，A公司才是违约方。B公司向仲裁委提出反请求，要求A公司支付拖欠的工程款。

（二）双方当事人的争议焦点

表面上看起来，这是一起典型的因建设工程工期延误及工程款支付问题而产生的工程索赔纠纷案。但实际上，在案件的审理过程中，双方当事人都把争议焦点放在了对合同效力的认定上，并围绕以下几个问题展开了辩论。

1.涉案工程的招投标程序是否违反法律规定

B公司认为，涉案工程为商品房住宅，依照《中华人民共和国招投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，属于应依法进行公开招标的工程。但A公司却罔顾法律的规定，采取有限竞争性招标的方式来对涉案工程进行招标。而且在确定投标人之前，双方还进行了实质性谈判，存在串标行为，因邀请招标行为而订立的《协议书》是无效的，违反了招投标法律的规定。

A公司则认为，本案工程的招投标程序并未违反法律规定，且双方并不存在串标行为，B公司的主张并无证据支持。

2.关于合同的备案问题

B公司认为，本案双方在《协议书》签订之后，又为了工程备案需要，签订了一份《施工合同》，该施工合同虽经行政主管部门备案，但约定的内容尤其是价款并不是双方当事人的真实意思表示，是不真实的。双方以伪造虚假招投标文件的方式隐瞒事实，以合法形式掩盖非法目的，该份《施工合同》也是无效的，不能作为本案的定案依据。

A公司则表示，订立《施工合同》并不如B公司所述，不是双方的真实意思表示。相反，双方是经过讨论才订立这份合同的，按约定该合同仅供备案，不做实际履行的参考依据。

3.关于工期的问题

B公司提出，本案工程所涉工程量按照《全国统一建筑安装工程工期定额》的标准计算，定额工期应为1090天。但《协议书》及《施工合同》均把工程工期约定为490天，这是由于A公司任意压缩工期所致。施工单位——B公司处于弱势地位，无奈迁就A公司的要求，但由于A公司随意压缩工期的行为违反了法律、法规的强制性规定，合同约定的工期应属无效约定，本案工期的合理确定应当参照《全国统一建筑安装工程工期定额》的规定。

A公司认为，虽然A公司在招标书中列明对工期的要求是不少于490天，但这不代表A公司有强迫施工企业就范的意愿。B公司在投标书中承诺工程开工后490天完成工程是其经过慎重考虑而决定的。而且在施工过程中，B公司从未就工期的约定问题提出异议，反而在双方后来订立的《补充协议》中再一次郑重表明，一定要在合同约定的工期内完工。

4.关于工程价款的问题

B公司认为，就本案工程双方所订立的两份合同，《协议书》因违反了我国招投标法的强制性规定，应属无效。而《施工合同》因不是双方当事人的真实意思表示，仅是为了应付行政管理机关的监督、检查及备案而订立的，属合法形式掩盖非法目的，也应归于无效。因此对本案工程造价的结算不应参照上述的任一合同约定来计算，而应按照定额标准计算。经B公司初步估算，按照定额，涉案工程的工程价款应为2.3亿元。

A公司表示，双方在合同履行过程中所有的往来函件及材料都是确定按照《协议书》约定的价款来进行工程结算的。B公司罔顾自己的承诺及合同的约定，希冀通过确认合同无效来达到其额外获取非法利益的目的，是不应得到支持的。

5.关于违约责任的承担问题

B公司认为，由于涉案的工程合同均因违反了招投标法、建筑法、合同法及相关司法解释的规定而无效，根据《合同法》第五十八条的规定，A公司以无效合同中的无效条款来要求B公司承担违约责任是没有合同及法律依据的，不应得到支持。

A公司则认为，首先本案工程所涉合同是合法有效的，B公司应按合同约定承担逾期完工的违约责任。其次，退一步说，即便合同无效，B公司作为过错方也应承担因合同无效给A公司造成的实际损失，而不可能因合同无效免除所有的赔偿责任。

从以上双方当事人的控辩观点可以看出，各方对该工程所涉及的订约程序、工期、工程价款的结算、违约责任都有不同的意见和观点，可谓争议激烈。但实质上，围绕这些争议焦点所产生的核心问题，就是如何看待工程所涉及的合同效力问题。只有解决了合同效力，才能对这些问题作一个很好的判断和解决。最高人民法院于2005年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该司法解释的出台，很多人认为已经解决了建设工程合同效力认定的标准不统一、不规范的老大难问题。但就笔者多年的仲裁经验而言，尤其是目前建筑市场发展越趋多元化及复杂化，仅以一个司法解释中三种情形的规定来判断合同的效力过于简单。实践中，应结合建设工程所涉各项法律、法规的规定、建设工程的行政监管及建筑市场的实际来综合分析、作出判断。以下笔者就围绕上述因建设工程合同效力所引发的相关问题进行分析，提出自己的思考意见。

二、招投标程序对建设工程合同的效力的影响

招投标是商品经济发展到一定阶段的产物，是一种具有竞争性的采购方式。我国自1984年在建设工程项目上推行招标投标制度，至今已有近三十年的历史。应该说，在建设工程领域推行招投标制度，对规范建筑市场主体的行为，促使施工企业降低成本、提高质量、缩短工期、提高市场竞争力，创设公平竞争、优胜劣汰的市场竞争环境起到了积极的推动作用。然而，在实践中有一种声音提出，建设工程的招投标是建设工程施工合同依法成立的基础，未经过招投标程序而订立的建设施工合同，其效力存疑。并把最高院作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条第三项：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同无效。”的规定作为其理论依据。对此，笔者认为，规范建设工程的招投标程序，建设公平、公开、公正、诚实信用的市场环境，是完善行政监管、优化建筑市场管理的必然要求，也是制止建筑市场乱象发生、恶性竞争的有效手段。但把招投标程序作为建设工程合同成立和生效的要件，却是有矫枉过正之嫌。对于招投标程序是否合法，我们应该围绕法律审查是否存在规避招投标、无效招投标等的情形，进而判断这些情形对建设工程合同效力产生的影响。

（一）招标行为的合法性审查

就招标行为来讲，最主要的几种违法情形包括规避招标、改变招标方式及排他招标。如果在招标过程中，存在这些情形，将因违反招投标法的强制性规定而导致由此订立的建设工程合同无效。

1.规避招标

所谓规避招标，就是指招标人以各种手段和方法，来达到逃避招标的目的。我国《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二至七条虽然已经明确规定了必须进行招标的工程项目①，但实践中，却有不少建设单位或者个人采取各种方式来规避强制性招标，逃避监管。如把达到强制招标限额的项目切割成几个小项目，每个小项目的金额均在法定招标限额以下；如先签一个小数额的工程合同，采取分期付款的方式，执行完毕后再续签若干次合同等等。这些规避招标而订立的合同都会从因违反法律的规定而无效。

2.改变招标方式

我国《招标投标法》虽然规定了两种招标方式：一种是公开招标，一种是邀请招标，但对于具体工程项目所适用的招标方式，也有明确的规定。如《工程建设项目招标范围和规模标准》第九条规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》也规定，应当公开招标的工程项目，只有经批准才进行邀请招标。②如果在招标方案中规定招标实行公开招标，而在实际招标时未公开公布招标方案，且适用邀请招标程序；或者招标项目按照法律规定应当适用公开招标，但招标单位在未经批准的情况下适用邀请招标，造成事实的不公平。这些工程即便实施了招标行为也是违法的。

在本文所述案例中，B公司就是认为A公司擅自改变了招标方式，涉案工程应该进行公开招标而不是实行邀请招标，所以订立的《协议书》是无效的。但仲裁庭经审查后认为，涉案工程项目是商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，依法应进行招投标程序来确定工程的承包方。但由于A公司属于一家民营的房地产开发企业，其所开发的项目资金不属国有资金或使用国有资金投融资，因此在招投标方式上A公司有权自行选择适合自己的招投标方式，并不必然要对涉案项目进行公开招标才算符合法律规定。

3.排他性招标

招标人发布招标公告、编制招标文件，是为了符合要求的投标人参与投标，并且使招标人能够以客观和公正方式进行比较，从而体现招标程序的公开性、公平性和公正性。因此这就要求招标人在招标文件中，尤其是对其中的一些技术规格、参数、资质条件等，必须符合公平竞争的要求，不得有倾向某一潜在投标人或者排斥某一潜在投标人的内容。而且依法进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

（二）招投标主体资格的合法性审查

根据我国《招标投标法》的规定，具备合法资格的招标人应当符合以下要件：一、招标人为依法设立的法人或者其他组织，若招标工程为房地产开发项目，招标人还应当符合建设部《房地产开发企业资质管理规定》，其招标房地产开发项目的规模应与其开发资质一致；二、招标人已经履行了招标项目的审批手续，取得了相关行政批准许可；三、招标人已经落实招标项目的资金或资金来源。审查招标人是否具备合法的招标资格对于投标人而言十分必要，而且投标人对招标人资格的审查义务在法律上几乎是不可免除的。在建筑工程实务中，因招投标阶段疏于审查招标人资格导致招投标无效的纠纷有增多的趋势。

根据我国《招标投标法》及《建筑法》的规定，具备合法资格的建筑工程投标人应当符合以下要件：一、投标人为依法设立的建筑施工企业或其他组织；二、投标人具备所投标工程要求的施工资质等级；三、投标人非已借用、挂靠等任何形式使用其他建筑施工企业的名义进行投标；四、投标人符合招标文件所要求的特殊条件。在招投标活动中，因投标人资格欠缺导致投标无效的事例有不少，如在评标阶段被审查出主体资格问题，导致的结果往往是形成废标或者投标无效。但这里要注意的问题是，在一些招投标活动中，投标人不考虑自己的实际情况，衡量自己的主体资格，盲目投标或者为了达标去挂靠，有些承包商为了提高资质，想当然地找资质高的施工单位共同投标，然后再以自己的名义进行承包或者施工，这些都会为今后合同的订立和履行埋下隐患。建设工程合同司法解释的第一条就规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。

（三）投标行为的合法审查

对一般的招标项目来说，投标报价会直接影响招标效果，因此投标人应当根据招标文件的要求并考虑自身具备的优势和条件，合理确定投标价。我国招标投标法禁止投标人使用各种不正当的手段排挤他人公开竞争，投标人不能采取不正当的手段特别是相互串通报价，以排挤其他投标人的公平竞争。对投标行为的合法性审查主要有两个方面：一是投标人之间是否存在串通行为，即投标人与投标人秘密接触，并就投标价格达成协议，或者哄抬投标人的目的，从而损害招标人或其他投标人的合法权益。这种现象通常发生在某一些投标商垄断的行业或者地区，他们之间通过串通投标报价来瓜分市场，获得高额利润。投标人之间串通一般指：（1）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（2）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位后者低价位中标；（3）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标。二是投标人与招标人之间是否有串通行为，这种串通方式也是多种多样，通常有：（1）招标者在公开开标前，撤换标书，更改报价、泄露标底；（2）招投标者串通价、压价、中标后吃回扣；（3）招标人与投标人接触，并向投标人透露招标文件以外的必须保密的信息（如标底），或者招标人向某些投标人透露其他投标人的信息，或者在招标文件中暗指某个投标人或者技术规范明显有利于某一投标人，达成某种协议或使得某些投标人在投标中处于有利地位，损害国家利益。

根据我国法律规定，招投标活动中一旦有违法的串通投标行为，其法律责任往往涉及行政、民事及刑事责任。行政责任包括对涉及串通投标的单位，给予罚款、取消资格、确认中标无效等处罚；刑事责任则须处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；民事责任则主要为侵权、赔偿责任。对于串通投标行为是否导致合同无效的问题，按照最高院的司法解释的规定，一旦中标被确认无效，则因招投标行为所订立的合同也是无效的，因此我们在考虑合同无效时，首先要确定的是中标是否有效。虽然在司法实践中，对应先由行政机关就中标行为是否有效进行认定，再由审判机关予以确认合同的效力，还是审判机关可以根据审理情况，发现明显违法违规行为时，直接认定中标无效进而合同无效存有有争议。但笔者认为，无论何种方式，中标是否有效最主要的还是看证据是否充分。导致中标无效的情况可以分为两类，一类是违法行为直接到中标无效，一类是违法行为影响了中标结果，中标无效。而这些违法行为主要是指违法的串通投标行为。

在本文研讨的案例中，施工企业B公司也提到工程招投标过程中，双方有进行实质性谈判，存在串标行为，要求仲裁庭直接予以认定招投标程序违法进而导致合同无效。对此，该案仲裁庭经审查后认为：首先双方当事人均确认，涉案工程合同的订立是通过招投标程序进行的。而从现有的证据来看，无论是招标人还是投标人均是按照招投标程序来进行招投标的。尽管B公司自认称，其在招投标期间就已经与A公司就投标价格进行了实质性谈判，有串标行为。但A公司对B公司的该项陈述予以否认，而仅凭B公司的单方陈述，仲裁庭无法得出本案双方在招投标期间就存在实质性谈判，进行串标行为的判断；其次，从证据方面来看，B公司提出双方在确定中标人之前就有串标行为，进行实质性谈判的依据，主要是一份双方往来的函件。但从该函件表述的内容，仅能证明B公司同意以1.1元承包本期工程，且该函件是在B公司向A公司递交投标书后才出现的。因此，B公司主张双方在招投标期间存在实质性谈判、串标行为并不充分；再次，我国《招投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”根据此项规定，导致中标结果无效的情形必须具备两个要素，即:第一,招标人和投标人在中标前进行了实质性谈判；第二,该谈判行为影响了中标结果。本案双方当事人及案外人从招标开始至涉案建筑物建成交付使用整个过程中，都没有对本次招标的结果提出异议，也无证据显示本案双方存在这类行为从而影响了最终的中标结果，因此，B公司主张涉案工程的招投标行为违反程序，违反法律规定的依据不足，仲裁庭不予支持。这个案件仲裁庭的审理思路基本上就是在没有行政机关认定中标无效的情形下，以证据来审核定招投标程序是否存在违法行为，合同有无因违法而无效。

三、黑白合同的效力问题

黑白合同实质上是由招投标问题所引申出来的。作为一种社会现象，它由来已久，已经成为建设行业公开的秘密。很多人将其视为扰乱建筑市场秩序的猛虎之一，认为黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建设工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。③既然建设方和施工方的利益最终都将得到损害，为何在实践中还会有那么多的企业要冒天下之大不韪签订黑白合同呢？黑白合同的效力又当如何认定呢？笔者发现，学界及业界不乏对黑白合同效力问题的论述和文章，但往往都停留在对司法解释第21条的理解和分析上，对此，笔者认为，对黑白合同效力的认定需从黑白合同内涵的界定及产生原因入手，结合现实情况具体分析，才能得出合理、公正的判断。

（一）黑白合同产生的原因

为什么会产生黑白合同，不少观点认为主要是建设单位或业主利用自己的发包优势，及施工企业急于获取工程的心态，强迫通过招投标程序后中标的施工企业进行垫资、带资承包、压低工程款等，并为了逃避监管规避法律而订立的与被备案合同约定条款不同的黑合同。但笔者对此观点并不认同，认为政府过度干预建筑市场才是黑白合同产生的根本原因。

1.盲目扩大招投标项目导致黑白合同现象频发

当今世界各国有关招投标的立法主要是针对公共投资项目，对于私人投资项目，则通常本着尊重当事人意思自治原则，充分发挥市场的调节机制而不强加约束；而我国则与世界通行的做法相悖，不仅对公共投资项目一个监管，同时还过分干预私人领域，④将大多数属于私人投资领域的房地产项目列入必须招投标的范围。如果说公共投资项目的资金来源主要是税收，也就是来自广大纳税人，政府部门本着对纳税人负责任的态度，要求公共投资项目严格按招标投标法或政府采购法规定的程序进行招标投标，我们无可厚非。但对于私人投资项目而言，只要该项目不损害国家和社会及第三人的利益，经济效益显然不应该是政府操心的问题。政府应该做的是严把工程质量关，至于具体交易过程还应让市场进行调节。招标投标只是寻找缔约相对方的多种方式中的一种，在中国企业诚信体制尚不完善的情况下，招投标的方式可能还不如熟人介绍更能寻找到让双方满意的缔约人。因此，建设工程双方便频频在招投标之前签订黑合同以达到各自的交易目的。

2.政府过度干预导致合同备案制度失灵

虽然法律未予以明确系统地规定合同备案制度，但它是我国政府对建设工程招标投标进行规制的一个主要形式。实际上，合同备案制度已经成为招标投标制度和施工许可制度的重要衔接。合同备案制度将建设工程交易主体之间的约定内容置于政府的规制之下，特别是以预算定额严格审核工程价款，而预算定额反映的是社会平均水平，在一定程度上滞后于当前建筑行业的市场价格水平。这也是导致一部分建设单位和施工企业要采用黑白合同方式来应对这种不合理行政监管的原因所在。

（二）对黑白合同效力问题的不同理解

在对黑白合同效力的法律适用上，我国法律尚没有明确的界定，目前围绕黑白合同的法律效力认定，主要有四种观点：

1.白合同有效、黑合同无效。理由是白合同是通过招标投标签订的合同，程序合法，并且经过相关行政部门的备案；黑合同没有通过招标投标签订，违反了招标投标法的强制性规定。

2.白合同无效、黑合同有效。理由是黑合同是当事人双方的真实意思表示，而且又是实际履行的合同；白合同不是当事人双方的真实意思表示，而且没有得到实际履行。

3.白合同和黑合同同时有效。理由是，黑白合同都是双方当事人协商的结果，白合同是对黑合同的变更，当两份合同内容有冲突时，按照法律选择适用后签订的合同。

4.白合同及黑合同同时无效。理由是从黑白合同的形成轨迹分析，白合同是当事人通过恶意串通招投标签订的，违反了《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》的强制性规定，损害了国家、集体或者第三人的合法权益。

对于以上四种观点，笔者认为都有其合理性，但又存在一定的片面性。主要在于这些观点适用的基础是，黑合同是没有通过招投标程序，由双方当事人自行协商确定的。白合同是进行了公开招投标程序，但其内容不属双方的真实意思表示。而事实上，建筑市场大量存在的黑白合同现象，其产生的根源并不仅仅是源于建设企业为了规避招标投标法或达到其恶意压低价款、压缩工期目的，还有些是不得已而为之的。如一些地方的行政监管部门，不考虑相应的建设项目是否属于《招标投标法》要求必须招标的项目，而对本行政区域内的所有建设项目全面推行招投标，导致最后一些建设单位不得不进行虚假招投标的情况来完成“任务”，因而在很大程度上使建筑企业的私权自治和缔约自由全面丧失。对于这类情况，也有观点认为，鉴于建筑市场的特殊化及须实行严格的监管性，审核建设工程合同的效力更应体现的是社会价值取向及行政监管要求，强调私权自治和缔约自由只会使建设工程置于无法监管的乱象中。对此，笔者认为该种在不区分任何情况和分析实际原因，一味过度强化建设监管效用的观点实质是对我国建设行业的最大伤害。因为建设工程合同的订立是一个民事行为，即便存在政府监管，最终的调节还是需要市场这只调控之手。

以本文所研讨的案件为例，涉案工程属于《招标投标法》及相关行政规章规定必须进行招投标的项目，双方当事人履行了合法的招投标程序并订立了《协议书》，但却又另行编制一套招标文件并订立《施工合同》提交给监管部门备案，按照现行的司法定义，这两份合同属于典型的黑白合同，应如何确定他们之间的效力呢？该案仲裁庭认为：首先双方当事人均承认，双方实际履行的是《协议书》，而《施工合同》是为了备案而订立的。B公司虽对两个合同的效力均提出异议，但也一再向仲裁庭表示，如果不采用定额结算的话，那么对本案建设工程的结算应该按照《协议书》约定的工程价款来履行。对此，仲裁庭认为，建设工程合同实行备案制，是行政主管部门依法行使行政职能的需要，也是国家保障人民群众生命、财产安全、保证建设行业有序健康发展的要求。因此，建设工程的双方——发包人和承包人应切实按照法律规定执行，配合行政监管部门的监督管理工作。但本案双方当事人却约定以一份不作实际履行的《施工合同》来作为工程备案，其行为属逃避行政监管，既不正确也不符合行政管理法规，依法应该受到相应的行政处罚。但从平等主体的民事法律关系看，只要当事人订立的合同属双方真实意思表示，且内容没有违背法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效，备案并不是建设工程合同的生效要件。故仲裁庭在审查案件时，需要对双方当事人的实际履行情况进行全面调查，分析确定合同当事人的真实意思表示，仅以备案与否来作为合同是否有效，甚而作为工程结算的依据，显然违背了以事实为依据，以法律为准绳这一法律适用原则。同理，双方当事人于2008年4月签订的《补充协议》也没有备案，但双方都认为有效。因此，无论是《施工合同》还是《协议书》，其内容及形式都没有违反法律法规的强制性规定，均为双方真实意思表示，不存在效力上的法律否定。

（三）黑白合同效力认定应把握的原则

笔者非常赞同该案仲裁庭对此案“黑白合同”效力问题的认定，在不违反法律、法规规定的前提下，充分尊重双方当事人的意思自治，而不是简单地以政府部门的规定或备案作为依据。实质上，目前审判司法实践中，无视意思自治，无视备案合同的合法与否，采用“一刀切”做法，只认定备案合同有效的作法，不仅不能有效、公平解决纠纷，反而有可能会使更多的人利用这种法律漏洞，规避法律，达至其非法目的。因此，笔者认为，在现有法律、法规的规定下，黑白合同的效力认定应把握如下原则：

1.对依法必须招投标的工程项目严格审查招投标过程的真实性

法律规定必须完全进行招投标项目的黑白合同的法律后果是完全不同的。因此，当建设项目必须进行招投标时，首先应审查的招投标过程的合法性及真实性。如招标人按照法律规定进行了招投标，并且与中标的施工人订立白合同进行备案。但双方又在事后变更了工程价款、工期、质量等实质性内容，订立了黑合同作为实际履行的合同。此时，白合同在程序上和实质上符合法律法规的规定，当然有效。黑合同虽然变更了实质性内容，违反了招标投标法第46条的强制性规定，但如果不存在胁迫等违背当事人真实意愿的情形时，鉴于46条的规定属于“管理性强制性规范”的观点已经为大多数人认可，故黑合同在没有其他法律、法规的效力性否定的前提下，也应认定为有效。

如招标人未依照招投标法规定进行招标，而是在招投标之前就自行选定施工单位，并与之就实质性内容进行磋商，签订或口头签订“黑合同”。事后，为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有实行而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用于备案，这种情况属于招标投标法规定的六种中标无效的情形之一，不论是白合同还是黑合同都是无效的。

2.不属招标投标法规定的招标投标项目而地方政府规定必须招投标的。

建设单位依照地方规定进行了招投标，并且与中标人签订白合同进行备案。事后，双方又变更了工程价款、工期、质量等实质性内容，签订黑合同作为实际履行的合同。依据《民法通则》第57条：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”的规定，黑合同作为行为时间在后的民事法律行为，变更了先前的民事法律行为，是缔约双方的真实意思表示，黑合同有效，白合同的条款如与黑合同有冲突，相关条款无效。

如建设单位未依规定进行招投标，而是在招标之前选定了施工单位，并与之签订黑合同。事后，为了应付政府部门的监督检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有实行而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案，且双方约定白合同仅做备案用，实际履行黑合同。这种情形下白合同虽然签订时间在后，但双方签订白合同的真实意思表示是用以备案而不是实际履行，黑合同才是双方有意图受其条款约束的意思表示的合同，故黑合同有效，白合同无效。

（下期待续）

*广州仲裁委员会发展部部长，广州金融仲裁院秘书长，法学硕士

① 《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

2000年4月4日由国务院批准，2000年5月1日经国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》：“第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。第四条使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。第五条国家融资项目的范围包括：（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。第六条使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

② 国家七部委于2003年5月发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（二）受自然地域环境限制的；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（四）拟3招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（五）法律、法规规定不宜公开招标的。国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。”

③ 2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上所作的全国人大常委会执法检查组《关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》，载《关于印发全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告的通知》（建办市【2003】55号）。

④ 参见何佰洲、周显峰：《透视阴阳合同现象反思我国招投标制度》，载《建筑经济》2004年第1期。

（责任编辑：叶峰）