《婚姻法》中的亲子关系推定

王 雷

(中国青年政治学院 法学院，北京100089)

一、从社会学角度看婚姻家庭法律关系中的未成年人

未成年人在婚姻家庭法律关系中的地位涉及婚姻与生育的关系，涉及夫妻关系和亲子关系之间的关联，对其进行考察不能单纯依靠法律的规范分析，还需要结合社会学理论进行分析［1］。

首先，亲子关系能够起到稳定夫妇关系的作用。“婚姻的意义就在建立这社会结构中的基本三角。夫妇不只是男女间的两性关系，而且还是共同向儿女负责的合作关系……我们若想到所有夫妇中有孩子的比没有孩子多得多，而没有孩子的夫妇中离婚数却占了整个离婚人数一半以上，很可以看到孩子在稳定夫妇关系中的作用了……稳定夫妇关系的是亲子关系。”［2］可见，婚姻关系和生育关系结合起来所形成的父母子女三角关系是一种稳定的社会结构，其有助于降低婚姻关系两点之间的离散倾向。

其次，夫妇双方的互相合作有利于对子女的抚育。“一个能担负抚育作用的最小的单位是一男一女所组成的生活团体……男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻……婚姻是社会为孩子们确定父母的手段……婚姻与生育的关系重于与两性的关系……婚姻的意义，依我以上的说法，是在确立双系抚育……为了要保障孩子们能得到必须的抚育，社会用婚姻来把男女结成夫妇……”［3］

最后，未成年子女的社会化始于家庭。理论上也存在弱化父母在抚育子女过程中的重要性、强化国家在抚育未成年人过程中的重要性的观点。例如，柏拉图主张用国家去取代父亲和母亲的位置［4］。实际上，父母的爱对孩子的成长不可缺少。从功能主义的观点看，家庭是承担未成年人社会化任务的理想场所。家庭的替代品也被社会实践证明并不十分可行［5］。虽然学校、大众传媒等在未成年人社会化过程中的作用越来越突出，但家庭在未成年人社会化过程中的主导作用仍不容否认，家庭既能够给未成年子女提供物质上的抚养，也能够在精神上起到重要的教育作用，可以说家庭的功能是综合和不可替代的。“子女是自在地自由的……从家庭关系说，对他们所施教育的肯定的目的在于，灌输伦理原则，而这些原则是采取直接的、还没有对立面的感觉的那种形式的，这样，他们的心情就有了伦理生活的基础，而在爱、信任和服从中度过它的生活的第一个阶段。又从同一关系说，这种教育还具有否定的目的，就是说，使子女超脱原来所处的自然直接性，而达到独立性和自由的人格，从而达到脱离家庭的自然统一体的能力。”［6］

从社会学功能主义的理论视角看，未成年子女在婚姻家庭生活中占据重要地位，婚姻制度在一定程度上服务于家庭生育子女的功能，而未成年子女也能对婚姻关系起到稳定作用。一个人最无法选择的就是他所处的家庭环境。人一出生就会产生父母子女的亲子关系、亲属关系，随着个人的成长，父母等监护人对未成年子女要尽抚养、教育等监护职责。婚姻家庭关系是民法所调整的社会关系的重要方面，其对应人们的伦理生活。一个自然人先是作为未成年人接受父母的抚育，接着又作为父母抚育自己的未成年子女，之后才作为成年子女赡养自己的父母。对未成年子女的保护在婚姻家庭关系中是一条贯彻始终的线索。

《婚姻法》《继承法》等法律制度侧重从父母子女关系等方面对未成年子女的家庭生活全过程进行周到保护。“……生了孩子不认账，不但可能，而且确有这种对社会不利的事实。”［7］亲子关系的推定制度能够确认孩子的父母，并有利于在此基础上对孩子进行监护。“母子的生物关系是明显的，所以不必经过法律手续就可以确定其社会性的母子关系了。”［8］亲子关系推定制度的主要目的是明确未成年子女之父母(特别是父亲)，以使该未成年子女“幼有所养”。

二、亲子关系推定制度概述

“在子女身上，母亲爱她的丈夫，而父亲爱他的妻子，双方都在子女身上见到了他们的爱客观化了……父母则在子女身上获得了他们结合的客观体现。”［9］恩格斯指出：“……(专偶制——引者注)明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女;而确定这种生父之所以必要，是因为子女将来要以亲生的继承人的资格继承他们父亲的财产。”［10］“父亲和孩子虽然在生理方面也有联系，但这种联系是间接的、假定的和推想的，而且这种联系不能脱离妻子的道德，是属于知识范畴，而不是属于本能范畴的。”［11］

对亲子关系首先通过婚生推定的方法来确定。有学者甚至认为，“婚姻是社会为孩子们确定父母的手段。”［12］婚生子女(married children)是指在父母婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女。从子女出生或者受胎时丈夫与子女的母亲有婚姻关系这一客观事实出发，就可以推断子女与生母之夫具有血缘关系，此即婚生推定制度。“婚姻的目的是在确定社会性的父亲，对于生物性的父亲的确定，倒还属于次要……自己妻子和外遇所生的子女和自己虽没有生物关系，亦须经过法律手续才能否认父子关系。”［13］婚生子女的推定仍然是一种可以被推翻的推定。婚姻关系的当事人可以否认婚生子女为自己的子女，这就是婚生子女的否认制度。

对亲子关系，在婚生推定制度之外，还存在经由人民法院进行的其他推定方法，这主要是指对非婚生情形下亲子关系的推定。“非婚生子女和他们的生父还是须经过法律手续才能成立父子关系。”［14］例如，《婚姻法司法解释三》第2 条第2 款规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”该规定就是对存在亲子关系的推定，“提供必要证据予以证明”意味着该子女与拒绝做亲子鉴定一方存在亲子关系具有高度的盖然性①参见《刘某诉刘宏民确认亲子关系纠纷案》，载《人民法院案例选》，2009 年第1 辑。。

亲子关系推定制度有助于明确对未成年子女承担监护职责之父母，实现“幼有所养”。一旦确定亲子关系，非婚生子女与婚生子女一样，享有同等权利，并有权要求生父母负担自己的生活费和教育费。《婚姻法》第25 条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”最高人民法院1991 年7 月8 日还在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》中指出：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。可见，夫妻关系存续期间通过人工授精方法所生子女属于婚生子女，父母任一方不得以其与该子女无血缘关系为由拒绝承担法律上的抚养义务②参见《施某某诉朱某某离婚及双方书面同意的人工授精所生子女抚养案》，载《人民法院案例选》，1997 年第4 辑。。

三、亲子关系的推定规范

无论是所罗门“智断夺子案”还是包公“智审杀夫夺子案”，运用的都是日常生活经验法则，基于当时的科技水平，尚无通过亲子鉴定运用科学证据断案的可能，早在我国三国时期就采用的“滴血认亲”方式也不具有科学性。基于现代基因技术的亲子鉴定结论具有与事实的高度符合性。最高人民法院1987 年曾出台了一个关于亲子鉴定的批复——《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复(法(研)复［1987］20 号)》，这也仅仅是一个笼统的指导性意见③该批复指出：“对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”，没有设定明确的操作标准，对于何为“必须作亲子鉴定”，实务上难以妥适把握相应的尺度。《婚姻法司法解释三》第2 条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”该条款在亲子关系证明责任及证据推定方面做了突破性规定，在很大程度上便利了当事人处理亲子鉴定确认之诉，但是如何准确把握“必要证据”的具体标准仍是裁判中的难点④参见赵建国 张立民等：《完善亲子处理机制 构建社会和谐安宁——延庆县法院关于涉亲子鉴定纠纷的调研报告》，http：//bjgyold．chinacourt．org/public/detail．php?id=96391。

推定必须具有一定的基础性事实。一方面，“推定”和“视为”不同，“视为”是明知“不是”而当作“是”，而“推定”是在无直接证据的情况下，根据间接证据对事实做出的一种判断，是指由法律规定或由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的结果事实，并允许当事人举证推翻的一种证明法则。推定的应用实质就是一个证明责任的承担问题⑤参见齐爱民等：《拒绝亲子鉴定能否推定其为生父》，载《法制日报》，2010 年1 月26 日。。另一方面，推定也不同于自认。《民事诉讼证据规定》第8 条第1 款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”在亲子身份关系诉讼中，不能靠自认来确定亲子身份关系事实的存在，而必须经由亲子鉴定或者亲子关系的法律推定。

关于“必要证据”(也称为“基础证据”或“相当证据”)的具体标准，存在三种观点：第一，多数法官认为，此处的“必要证据”要求间接证据形成合理的证据链条方可①孙军工法官针对《婚姻法司法解释三》第2 条的规定，即做此解读。参见《婚姻法司法解释：拒绝亲子鉴定可认定为非亲生》，http：//www．chinanews．com/fz/2011/08 -12/3253794．shtml;第二，少数法官认为根据单一间接证据形成内心确信即可;第三，还有极少数法官认为即使当事人在无证据的情况下要求鉴定，如果对方同意后又反悔的，可以妨害取证直接对其做出不利的推定②原告王某在离婚诉讼中要求对孩子进行鉴定，被告董某同意，后两次反悔，致使鉴定无法完成，法院据此推定原告与孩子之间无亲子关系。二审过程中，被告仍不同意做亲子鉴定，二审法院遂做出维持一审法院推定的判决。发回重审过程中，原被告双方才同意做亲子鉴定。参见北京市延庆县人民法院课题组：《北京市基层法院审理涉亲子鉴定纠纷案件的调研报告》，载《法律适用》，2012 年第7 期。。笔者认为，在司法实践中，不能单凭传闻证据适用亲子关系推定规则。“必要证据”多属于间接证据，为避免随意化法院在实践中也是把“必要证据”归纳总结为以下主要类型：如“怀孕七个月后女儿即出生”，夫妻“均为B 型血，但女儿却是A 型”，“对方与他人有过婚外性关系的事实或自身患有不可能生育的生理疾患”，丈夫因公外派“14 个月一直在外工作，没有请假探亲”等③参见刘必钰：《男子持新法打亲子官司 不配合鉴定承担败诉后果》，载《北京晚报》，2011 年9 月2 日;王 巍：《首例无亲子鉴定血亲案宣判 法院参考新解释断案》，载《法制晚报》，2011 年12 月9 日;吴凰行：《疑妻出轨申请亲子鉴定 缺少基础证据未获支持》，http：//www．chinacourt．org/article/detail/2011/06/id/453966．shtml;李 卉：《丈夫1 年未归她生了孩子不愿做鉴定》，载《株洲晚报》，2011 年8 月17 日。。只要当事人一方完成对“必要证据”的举证，其对亲子关系存否的举证即已初步完成，由此发生证明责任的转换。此时另一方如果“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的”，方可基于证明妨害理论，结合《民事诉讼证据规定》第75 条的规定，适用亲子关系的事实推定规范。如此一来，就可以在没有亲子鉴定这一直接关键证据的情况下，结合当事人一方所提供的作为间接证据的“必要证据”推定亲子关系的存在与否。司法实践中还曾经发生过前妻在电视节目中承认孩子是自己与他人所生的事件，此种诉讼外的承认不具有免除证明责任的效果或者结合证明妨害理论做推定的效力［15］。

中国历来是一个注重血缘亲属关系的国家，在一个家庭中，父亲有权知道孩子是不是自己亲生的，孩子也有权知道自己的亲生父亲是谁，这关系到父亲和孩子对血缘关系的知情权以及家庭关系的稳定和谐。证明责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”，而亲子鉴定程序的开启涉及另一方当事人的人身权利，应当以双方自愿为原则，不能强制，此时就需要本着诚实信用原则，结合证明妨害理论以避免证明责任一般分配原则过于僵化带来的举证困境。当然也不能随意适用证明妨害理论及其规则，否则会损害家庭身份关系的安定性。《婚姻法司法解释三》第2条就是对《民事诉讼证据规定》第75 条在亲子关系鉴定案件中的适用条件做了具体规定，明确了“必要证据”的适用办法。可见，此时需要本着保护妇女、儿童合法权益的原则，在身份关系的安定性和身份关系的真实明确性之间进行利益衡量，《婚姻法司法解释三》第2 条规定的举证妨害情形下亲子关系推定规则的适用条件因此未如之前的倾向性意见那般严格④最高人民法院民一庭曾认为，如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。。

综上，《婚姻法司法解释三》第2 条在立法论上需要做如下完善：第一，对“必要证据”这一不确定的法律概念进行价值补充。第二，对亲子关系推定规则适用的主体范围进行目的性扩张解释。该条第1 款仅适用于夫妻一方请求对方配合进行亲子鉴定的情形，司法实践中出现父亲请求女儿配合进行亲子鉴定的情形乃至子女请求父母配合进行亲子鉴定等情形。亲子关系推定规范在适用的主体范围上已经不以夫妻为限，子女同样可基于此提起亲子关系确认或者否认之诉。第三，法院在司法实践中应事先向拒不配合做亲子关系鉴定一方释明拒不配合的法律后果，该方当事人仍不同意做鉴定时方由其承担不利法律后果①参见邱 伟：《女儿拒绝做亲子鉴定 法院缺席审理判其为非亲生》，载《北京晚报》，2012 年1 月4 日。。第四，如果孩子的年龄在10 岁以上，已经有自己独立的意志，法官也应该征求孩子对亲子鉴定的意愿，避免盲目开启亲子鉴定程序，甚至“让亲子鉴定变成了伤子鉴定”。

四、从亲子关系推定规范到监护制度

未成年人在婚姻家庭领域中的法律地位涉及亲子关系的确认(推定)和父母对未成年子女的抚养教育，二者是一种前后承接的关系。如上所述，亲子关系推定规范的主要目的是明确未成年子女之父母，以使得该未成年子女“幼有所养”，而“幼有所养”的目的还需要通过监护制度来实现。没有监护制度的配合，单纯明确亲子关系并不足以实现对未成年人的有效保护。“将一个人带到世界上，这一事实本身便是人类生活范围内最需要负责的行为之一。”［16］人自身的生产与抚育是密不可分的，生育本身就包含生殖和抚育二义。父母对未成年子女主要是单向抚育关系，表现为我国《民法通则》第16 条所规定的监护制度。

“在人类存在的整个开始阶段中，社会有着凌驾于他们之上的绝对的权力：这是整个一段儿童期和未成年期，在这个阶段，社会尝试着能否使他们能够在生活中理性地行为。现在的一代对于未来的一代而言，既是进行训练的导师，又是全部境遇的主导者……”［17］父母作为未成年人的监护人，应当根据《民法通则意见(试行)》第10 条和《婚姻法》第21 条等规定履行抚养教育等监护职责。《婚姻法司法解释一》第21 条规定：“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”父母对能够独立生活的成年子女没有抚养的义务②参见朱先明 王晓宇：《大学生因父母交不起学费将其告上法庭》，载《现代快报》，2013 年8 月27 日。。《婚姻法司法解释三》第3 条针对外出务工人员夫妻两地分居期间，一方或双方不履行抚养子女义务、不支付子女抚养费的情况进一步规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”监护权具有权利、义务、职责和权力等多元法律性质，民法对监护职责所规定的是最低限度的强制性要求，在现实家庭伦理生活中，监护人对被监护人的抚育活动更为广泛，当然，超出法定最低限度强制性要求的监护属于身份情谊行为的范畴［18］。

［1］王 雷：《论青少年民法学体系的构建》，载《中国青年政治学院学报》，2014 年第1 期。

［2］［3］［7］［8］［12］［13］［14］费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京：北京大学出版社1998 年版，第159 -163、125 -133、110、127、125、127、127 页。

［4］［11］罗素：《婚姻革命》，靳建国译，北京：东方出版社1988 年版，第5、10 页。

［5］戴维·波普诺：《社会学》，李 强等译，北京：中国人民大学出版社2007 年版，第424 页。

［6］［9］黑格尔：《法哲学原理》，范 扬 张企泰译，北京：商务印书馆1961 年版，第188、187 -189 页。

［10］《马克思恩格斯选集》(第4 卷)，北京：人民出版社1995 年版，第59 页。

［15］李 浩：《证据法学》，北京：高等教育出版社2009 年版，第1 -9 页。

［16］［17］约翰·斯图亚特·密尔：《论自由》，于庆生译，北京：中国法制出版社2009 年版，第167、126 页。

［18］王 雷：《民法学视野中的情谊行为》，北京：北京大学出版社2014 年版，第230 -257 页。