面对WTO争端解决机制中的报复：遵从抑或效率违约*

高 波

(集美大学 政法学院，福建 厦门 361021)

所谓WTO争端解决机制是指包括WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body, DSB)、WTO争端解决规则和程序等在内的有机运作的一个系统或统一体。WTO争端解决机构回避了仲裁机构或法院的称谓，但作为“争端解决”的组织，在一定程度上还是反映出了WTO争端解决机构是一种特殊准司法机构。WTO争端解决机构有权建立专家组，通过专家组和上诉机构的报告，对其通过的建议和裁决执行情况进行监督以及授权报复。《建立WTO协定》及其各附属实体协定为WTO争端解决机构限定了可适用范围的实体法范围。以《WTO争端解决规则和程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)为一般法，其他具体协定中的争端解决规则和程序为特殊法，为WTO争端解决机构“找法”和“适法”解决具体争端提供了程序上的保障。虽然在国际争端解决机制中，WTO争端解决机制“最有牙齿”，但仍有裁决得不到败诉方遵从的情况。由于WTO缺乏“统一的裁决执行机构”，在败诉方不遵守裁决时，只能依赖胜诉方自身采取报复措施。于是，WTO争端解决机制中的报复机制成为胜诉方的“杀手锏”和最后救济手段。报复的英文是“retaliation”，在DSU中，与“制裁”(sanctions)和“中止减让” (suspension of concessions)在使用上几乎具有相同的意义，其手段即为中止关税减让或其他义务，以及施加惩罚性关税。那么，面对WTO争端解决机制中的报复威胁，败诉方会选择遵从还是效率违约?本文将通过对报复的本质，即引致遵从和能够引致遵从的原因分析，得出面对报复的威胁,败诉方大多会选择遵从，但在例外情况下，效率违约亦是理性选择的结论。

一、学术分歧：遵从还是效率违约

对于WTO争端解决机制下报复的本质或目的，存在不同的观点。最具代表性的观点分为两派：一派是以约翰·杰克逊(John Jackson)为代表的财产规则①(property rule)理论，另一派是以埃里克·波斯纳(Eric Posner)、沃伦·施瓦茨(Warren Schwartz)和阿伦·赛克斯(Alan Sykes)为代表的责任规则(liability rule)理论。财产规则的理论认为，双方当事人负有“特殊履行义务”，例如尊重原初权利分配的严格义务。在这种情况下，接受者被指定去履行，如果做不到就会受到严厉的惩罚，因此他宁愿遵守其义务而不是违反规则。换言之，集体性或对所有人的权利为所有缔约方有效拥有(如大多数人权或环境条约下的权利)，原则上只有通过所有权利持有者的协议转移或修改。因此约翰·杰克逊主张WTO应得权益受到所谓财产规则的保护，[1]WTO不支持通过补偿来消除损害，据此败诉方有遵从WTO裁决的义务。“责任规则”的理论认为，加害者有权单边取走所有者或受害者的部分财产而不经过其同意，其条件是以某种方式赔偿所有者遭受的损失。但是，他仍可通过再谈判收买所有者的权利，即在获得所有者同意时通过赔偿的方式避免其承诺。责任规则保护通常伴随着预期赔偿金或“效率违约”。[2]因此施瓦茨和赛克斯主张，WTO应得权益受到所谓责任规则的保护，在遵从WTO裁决的政治成本超过违约的经济成本时，败诉方可以选择效率违约(efficient breach)，据此败诉方有不遵守WTO裁决的权利。

效率违约又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论，他认为“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。”[3](P87)违约成为其一种理性的选择。也就是说，允许合同违约方通过支付损害赔偿金的方式来赔偿非违约方受到的损害，使非违约方的合理经济预期得到实现，从而违约方无需履行其合同义务，效率违约应是违约方的一种选择权。在此基础之上，波斯纳和赛克斯将效率违约理论扩大适用到国际法及WTO法。他们认为，对于效率违约，相关的国际行为主体不应采取报复措施，以允许效率违约；对于非效率违约(inefficient breach)，相关的国际行为主体可采取报复措施以制止非效率违约。

进一步来说，根据杰克逊的观点，WTO争端解决机制中报复措施的目的是引致遵从，而不是通过给予补偿或接受中止减让而不履行裁决。如果败诉方经常不履行自己的义务和WTO裁决，这将使整个WTO规则体系失去可预见性和可靠性，并最终走向失败。相比之下，施瓦茨、赛克斯等人的理论实际上建立在合同或条约法中的情势变更原则基础之上，即在订约时，当事方预见不到许多将来会出现的情况，因此在将来出现这些情况时，当事方有权利变更其义务。因此，他们主张，被WTO争端解决机构裁决为违反WTO义务的一方可以选择继续违反WTO义务，如果争端没有得到解决，其最终要付出的代价是胜诉方实质性地撤回相当的减让。总之，该责任规则理论的逻辑是，只要违约者愿意承担代价，它就可以继续违约。[4]

对于这两种理论，笔者认为，如果站在胜诉方及WTO其他成员方的立场上，大多会推崇或支持遵从WTO义务，因为贸易环境的可预见性对于胜诉方是极其重要的，而且，对于所有其他WTO成员方来说，只有对WTO义务的遵从才能体现WTO法制的尊严。实际上，WTO争端解决机制下报复的临时性亦表明了其设计理念是基于财产规则理论。既然报复措施的形式是“中止”减让，该用语本身就表明其是临时性的。而且，作为一种广义上的国际法反措施(countermeasure)，报复自然应是临时性的。DSU第22.8条：“减让或其他义务的中止应是临时性的，且只应维持至被认定与适用协定不一致的措施已取消，或必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损已提供解决办法，已达成双方满意的解决方法。依照第21.6条，DSB应继续监督已通过的建议或裁决的执行，包括那些已提供补偿或已中止减让或其他义务、而未执行旨在使一措施符合有关适用协定的建议的案件。”①根据该条，对于DSB已通过的建议和裁决的执行，包括那些已提供补偿或已中止减让或其他义务而未执行的，且目的是使某一措施符合有关适用协定的建议和裁决的案件，DSB要发挥继续监督之职，直到败诉方的措施符合了WTO义务。这又从另一个方面说明了报复的临时性，因此，不遵守WTO裁决仅具有临时性。报复并不是目的，而引致遵从才是其最终目的。

但是，如果站在败诉方的立场上，可能会支持特殊情况下的效率违约。综观施瓦茨和赛克斯的观点，实际上只是国际公法中遵守国际义务的观点在WTO法中的具体表现而已。国际义务的履行取决于一个复杂的多元体系，遵守或不遵守法律的决定可能出于种种原因。虽然遵守国际义务，包括国际争端解决机构的裁决是常态，但效率违约有时则绝对是一种理性选择。

总体上，笔者支持将杰克逊的理论作为一般原则，而波斯纳、施瓦茨和赛克斯的观点作为例外。也就是说，原则上，是要遵从WTO争端解决机构通过的专家组和上诉机构报告中的建议和裁决，但在例外情况下，当败诉方遵守建议和裁决会损害其国内重要的非经济利益时，不能强迫这些败诉方必须立刻遵从有关建议和裁决。所以，笔者并不赞成波斯纳、施瓦茨和赛克斯认为的“效率违约是支持WTO争端解决机制的主要政策”这一主张。在DSU体制下，效率违约只能是临时性的，亦只能是例外，而且，所谓的效率不能仅仅考量经济方面，还要考量政治方面。举例来说，GATT1994第20条和第21条、《Trips协定》第73条以及GATS第14条都有关于一般例外或安全例外的规定，这些“安全阀”保证了各成员方“放心地”加入WTO体制。如果在条约文本中有这些“安全阀”的规定，但不允许成员方在执行裁决方面使用相似的“安全阀”，这似乎是不合理的。其实，在国际私法领域，公共秩序保留原则不但适用于法律适用阶段，而且适用于裁决执行阶段。外国法院的判决只有在不违反内国的公共秩序时，才能得到内国法院的执行。这是为了保护其合理的公共政策、②维护内国道德与法律的基本观念和基本原则所必要的，也得到了各国立法及有关国际条约无一例外的承认。笔者认为，WTO裁决虽然是国际公法性质的裁决，而不是外国裁决，但其执行也可能损害败诉方国内的公共政策，因此，在例外的情况下，应该允许败诉方选择为维护自己国内合理的公共政策而宁可暂时接受报复和自愿承担经济损失。

二、实证分析：遵从与效率违约

关于WTO裁决遵从情况的统计数字也证明了笔者的观点。根据WTO的统计，截止到2014年3月WTO受理的争端有474个，这些争端处于不同的状态和阶段，其中有86个案件被告方通知执行裁决，23个案件的报告建议被告措施须与WTO规定相符，27个案件的报告未要求被告采取进一步行动，21个案件的当事方就执行达成协议，6个案件处于遵从程序，2个遵从程序最后确认不存在非遵从，5个案件最后确认存在非遵从，而要求授权报复的案件有4个，有5个案件的胜诉方得到了DSB的报复授权。③总的来说，虽然曾有一些案件的裁决存在迟延遵从或没有得到完全遵从的问题，但是，并不能否认，WTO成员的整个遵从记录还是相当积极的。这在很大程度上说明了WTO争端解决机制，更具体地说，报复机制威慑的有效性。布鲁斯·威尔逊曾详细考察了美国和欧共体的遵从记录，作为世界上最强大的两个经济体，它们的遵从记录显示，尽管在少数案件中，这两个成员存在遵从困难，但是它们普遍能够遵从WTO裁决，很少寻求接受报复措施而不履行裁决，[5]或者说采取“效率违约”。

另一方面，正如前面所说，少数效率违约仍是存在的，即为了国内部分公共利益，败诉方可能主动选择给予补偿以避免报复或干脆被动接受报复而暂时维持“效率违约”。巴西诉美国棉补贴案是一个典型例证。在巴西于2009年11月19日得到DSB的报复授权，并威胁对美国采取广泛的报复措施的情况下，2010年4月6日，美国同意与巴西合作，建立一个每年约1.47亿美元的技术援助基金，通过提供技术援助和能力建设，支持巴西的棉花生产部门，补偿美国的棉花补贴对巴西棉农造成的损失。作为交换，巴西同意暂时不对美国产品实施惩罚性关税的报复措施。时至今日，由于美国对巴西的援助基金没有改变，所以，巴西也并没有对美国采报复措施。可以说，1.47亿美元并非一劳永逸地解决了问题，它实际上只是暂时解决或冻结了美国与巴西之间的贸易冲突。[6]该案说明，在WTO争端解决机制下，败诉方如果不能自动履行WTO争端解决机构通过的专家组或上诉机构报告中的裁决，使有关的争议措施符合WTO涵盖协定下的义务，则败诉方可能主动提出补偿或由原被告双方协商确定补偿。③关键是，如果败诉方不能主动进行补偿，则胜诉方掌控的最终救济手段是报复。所以，面临报复威胁，美国主动选择了效率违约，但这种违约只能是暂时性的，根据DSU第21.6条，DSB应继续监督已通过的建议或裁决的执行，其中包括那些已提供补偿、而未执行的旨在使某一措施符合有关适用协定的建议的案件。

同样，在安提瓜和巴布达诉美国案中，[7]即美国不允许海外的互联网赌博服务进入美国，这违反了美国在《服务贸易总协定》下的义务和美国的具体承诺。虽然美国在专家组和上诉机构皆败诉。然而，美国坦言在短时间内难以改变其禁止在线赌博的政策，而宁愿接受报复。⑤2007年12月21日，WTO仲裁员裁定安提瓜可对美国采取每年2100万美元的贸易报复，同意安提瓜可申请在《与贸易有关的知识产权协定》方面进行交叉报复。2013年1月28日，DSB授权安提瓜和巴布达中止对美国的《与贸易有关的知识产权协定》下的义务。⑥

而对于著名的欧共体荷尔蒙牛肉案，评论普遍认为，虽然面对美国的报复，但为了维护公共利益，预防不可知的公共健康风险，欧盟实际上没有打算放弃其禁止荷尔蒙牛肉进口的做法。[8]于是2008年1月17日，美国向DSB提出了授权报复的要求，目前，对于授权报复的仲裁仍处于中止状态。

对于WTO争端解决机制下报复措施的实际效果一直为学者所怀疑。尤其是弱小的发展中国家即使动用交叉报复，也可能不足以对强大的违反者施加压力，也不能使败诉方国内形成足够强大的政治力量、说服政府改变政策措施。有时候，胜诉方甚至不愿采取报复措施。时至今日，安提瓜实际并没有对美国采取交叉报复。再如，在欧共体香蕉案中，厄瓜多尔虽于2000年5月18日获得了DSB的授权，可以对欧共体采取2.016亿美元的交叉报复措施，但其最终也没有采取报复措施,该案最终于2012年11月8日由当事方合意解决。而且，贸易报复是采取中止减让的方式，实际上，并不能给胜诉的国家带来任何收益。并且报复是通过设立另一种贸易壁垒来对抗败诉方已经存在的贸易壁垒，所以，违反了贸易自由化原则，暂时来说，对双方都有害。虽然报复措施的水平取决于胜诉方丧失或受到损害的货币金额，但贸易报复水平的计算，即丧失或损害的计算比较武断，往往是基于估计而得出的计算结果。有学者对WTO报复措施提出了批评，指出WTO的贸易报复措施不能通过允许胜诉方对败诉方采取与其受到的“丧失或损害”相当的中止“减让或义务”，从而起到重新平衡两者贸易的作用。WTO仲裁裁决不应该提供与WTO不符的措施进行贸易报复。一个原因是WTO仲裁裁决使用了不对称的和不够明确的贸易影响作为参照物，另一个原因是对违反义务的贸易影响存在重大计算错误。所以，WTO报复措施的设计需要进步改进。

总之，报复措施的初衷当然是为了引致遵从。⑦而且，虽然报复措施不是为了惩罚败诉方，但报复措施无疑是通过中止减让这样一种具有惩罚性的制裁措施达到引致遵从目的。另外，正是有了报复措施的威慑作用，才使WTO争端解决机制成为有史以来人类最成功的国际争端解决机制。多哈回合谈判中，许多国家都对加强报复措施提出了改革建议，如以强制性贸易补偿(trade compensation)及金钱补偿(financial compensation)代替报复机制，⑧还提出了集体报复⑨和转移报复权的建议，⑩有成员还建议DSB授权的报复具有溯及既往的效力。在多哈回合不断延期的情况下，这些建议能否被采纳仍不得而知。相比之下，似乎强制性贸易补偿及金钱补偿、增加报复的溯及既往效力具有更大的可操作性和效力。

三、报复何以引致遵从

WTO争端解决机制下的报复能够普遍引致遵从，而败诉方选择效率违约还是极少数。除了本文第二部分提及的报复措施之缺陷外，这还仰赖于报复措施自身的特性，即能自动获得批准，具有歧视性、比例性及灵活性。

(一)WTO争端解决机制下的报复能自动获得批准

在WTO争端解决机制下，专家组和上诉机构的设立、专家组和上诉机构报告的通过，以及报复措施的批准，仅需要WTO各成员方的反向协商一致。所谓反向协商一致是指只要不是所有成员方协商一致反对，则视为通过或批准。对于报复措施，由于至少胜诉方本身不会反对自己提出的报复措施，因此无法想象会出现反向协商一致而不准报复的情况。因此，实际上，胜诉方提出的报复措施(要经过仲裁员的裁决)是会自动获得批准的。回顾GATT时期，由于授权报复在程序上采取正向的协商一致原则，因此，实践中，报复措施很少能获得通过。⑩正是由于WTO争端解决机制下，报复措施具有易得性，才使其更大地发挥引致遵从的作用。

(二) WTO争端解决机制下的报复具有歧视性

WTO争端解决机制中的报复是胜诉方专门针对败诉方进行的，是胜诉方专门撤回对败诉方的具体减让承诺，因此是具有歧视性的，从而使败诉方处理相对不利的地位。众所周知，在WTO体制下，除非在入世时提出了互不适用条款的情况外，由于最惠国待遇原则的作用，一国的减让承诺实际是为其他各国所同等享有的。但是，在采取报复措施的情况下，并不影响胜诉方对败诉方以外的其他各方的减让承诺。这一理解的根据是DSU第3.7条，即：“……本谅解为援引争端解决程序的成员规定的最后手段是可以在歧视性的基础上针对另一成员中止实施适用协定下的减让或其他义务，但需经DSB授权采取此类措施。”可见，报复措施的歧视性保证了其可以更大程度地发挥引致遵从的作用。

(三) WTO争端解决机制下的报复要符合比例原则

所谓比例原则包含三个子原则，即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。其中适当性原则要求所采取的措施对于合法目标的实现而言是恰当的；必要性原则要求采取同样有效但对受影响者损害较小的措施；而狭义比例原则要求平衡措施所要保护的利益与措施所损害的利益。据此，WTO争端解决机制中的报复措施至少在以下方面体现了比例原则的要求。首先，根据DSU第22.3条关于中止减让应适用原则和程序的规定，中止减让或报复应该遵循的原则和程序是：同一部门下的报复(平行报复)、同一协定下不同部门的报复及不同协定下的报复。这充分反映了广义比例原则中适当性原则的要求，一方面，为了防止过分的报复，不允许在同一部门或同一协定不同部门下可以解决的报复去寻求在同一协定下不同部门或不同协定下寻求报复。另一方面，为了保证报复措施的有效性，允许在相同部门或相同协定下报复措施不可行或无效的情况下，诉诸于不同协定下的报复,即交叉报复。其次，DSU第22.3(c)条对胜诉方适用报复措施时要考虑的各种因素的规定、实际上是狭义比例原则的体现，即要对各种要素进行平衡。一方面胜诉方要考虑有关的贸易(专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易)及此贸易对自己的重要性；另一方面要考虑与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素，及中止减让或其他义务对双方更广泛的经济后果。最后，根据DSU第22.4条，DSB授权的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度。这一规定实际上体现了狭义比例原则的要求，仲裁员在进行判断时，根据的也是二者是否相称。

关于报复措施要符合比例原则的规定也得到了WTO判例法的确认，并且仲裁员审查报复是否符合比例原则的权力提到了强调。在巴西诉美国棉补贴案中，依仲裁小组的裁决和DSB授权巴西的最终报复清单中包含的产品数目是102项，几乎涵盖了美国农业出口价值最高的全部产品。在属于同一部门的工业产品部分，最终报复清单中出口价值最高的是5类汽车产品。清单中还包含多种棉制品及含棉制品。这些产品的价值总计为5.91亿美元。因为根据仲裁小组的裁决，巴西得到授权的报复金额是8.29亿美元，所以，还有2.38亿美元的报复金额可以实施。由于仲裁小组授权巴西在产品部门的措施不足以实际而有效的运用时，可以进行交叉报复，所以巴西威胁就剩下的报复金额实行交叉报复，即对美国的服务部门和知识产权部门采取报复措施。WTO体制下的报复实际上是一种反措施，其符合国际法上关于反措施的条件是必然的。2001年《国家责任条款草案》第51条规定，“反措施必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。”。

可见，一方面，比例原则似乎是对报复措施的限制，然而，另一方面，它也保障了报复措施充分发挥作用，因为如果报复措施不足，比例原则授权增加报复的金额。

(四) WTO争端解决机制下的报复具有灵活性

所谓灵活性是指胜诉方可以对报复措施涉及的产品、服务或知识产权项目进行调整，也就是说，起诉方可以根据现实情况，对中止减让的同一部门、同一协定或不同协定项下的产品、服务或知识产权的项目进行调整。举例来说，在欧共体荷尔蒙牛肉案中，中止减让的产品列表包括牛肉、猪肉、羊乳干酪、鲜切花和摩托车。这些措施的目的在于，通过败诉方国内的政治来推动败诉方遵守WTO的裁决，因此中止减让的项目都是经过精心挑选的。举例来说，羊乳干酪是法国出口的敏感产品、鲜切花是荷兰向美国出口的主要产品，而摩托车是意大利的重要输美产品。这些产品的生产者在各自的国内具有强大的政治力量，他们有能力推动本国政府遵守裁决，以避免自己的产业利益受到美国中止减让措施的不利影响。

在欧共体荷尔蒙牛肉案中，美国曾承诺自己不会对报复清单进行变更，仲裁员也基于诚信原则推断美国不会变更产品清单，但要明确的是，随着时间的变化，美国有权对产品列表中的产品进行更换，只要是在确定的中止减让的总价值范围内，美国可以对产品列表进行任意挑选和变更，只要总值低于或等于丧失或受损害的价值。仲裁员只是指出：(1)中止减让措施的要求必须提出明确的中止减让水平，即与不符合WTO的措施造成的丧失和损害相当的水平；(2)中止减让措施的要求必须明确中止减让或其他义务的协定和部门。可见，WTO并不阻止未来对报复产品清单的变更，而报复产品清单的及时变更会增强其报复效力。仲裁员所要确定的是中止减让的整体水平是否符合丧失或损害的水平，即只是在量的方面有权进行仲裁。这样的灵活性可以使报复措施始终保持最大的威慑力。

四、结论

总体上，WTO争端解决机制的目的并不在于惩罚违约方，而在于为WTO成员方提供一种可预见的、稳定的多边机制。通过报复措施要达到的目的是促使败诉方履行义务，从而保持成员方间权利与义务的平衡。总而言之，WTO争端解决机制中的报复在本质上是为了引致遵从，而不是惩罚败诉方。大多数情况下，WTO裁决能够得到败诉方自觉遵守，至于根本原因，也许要追溯到保证国际法得到遵从的各种原因，可能包括国家为了名誉、期望他国也能同样遵从WTO裁决等原因。但毫不讳言，采取或威胁采取报复措施给败诉方施加的压力，是促使败诉方履行裁决的重要直接因素。但例外情况下，败诉方宁可选择效率违约，承受贸易报复或接受补偿。WTO争端解决机制中的报复措施具有许多特性，了解这些特性有助于对报复措施的全面和深入理解。只有这样，才能在胜诉的情况下正确地行使报复权，或者在败诉的情况下，决定是否选择接受报复而不去履行WTO义务。

截止到2014年3月，中国在WTO有12个案件作原告，31个案件作被告。对于绝大多数的纯粹贸易案件，面对败诉，中国当然要执行裁决。但对于诸如中国出版物案和原材料出口限制措施案、以及稀土案这样的案件，涉及维护国家公共道德、保护环境及人民的生命和健康，中国是要立刻执行、延期执行还是效率违约是值得斟酌的。在出版物案中，对于电影问题，中美双方达成了《谅解备忘录》，中国承诺每年外额外进口14部高技术格式的美国分账影片，而且美国电影在中国的票房分账比例也将提高到25%。但美国指出，这并不代表中国最终履行了裁决。所以，《谅解备忘录》只是一种临时性措施，但对于维护中国的公共道德无疑具有重要意义。对于原材料案和稀土案，中国皆以败诉告终。这两个案件裁决中国不能援引GATT1994第20(b)条为自己的出口税措施抗辩。在笔者看来，其无视了中国人民最基本的权利，即生命健康权，因此，不应该履行其裁决。目前，取向电工钢案是第一个涉及中国、且进入遵从程序的案件，2014年2月13日，美国要求设立遵从专家组、以审理其所主张的中国未遵从专家组及上诉机构报告的情况，即中国为遵守裁决所采取的措施仍与《反倾销协定》、《反补贴协定》及GATT1994的相关条款不符。[9]笔者认为，如果从政治方面考虑，可以不履行该案专家组和上诉机构的建议和裁决。

注释：

① 1972年，(Guido Calabresi)和(Douglas Melamed)开创性地提出了财产规则与责任规则的区别,根据保护方式不同，财产可被划分为三类：受财产规则(property rule)保护的财产，受责任规则(liability rule)保护的财产和不可处置或侵犯的财产(inalienable property)，这对法经济学做出了重要贡献。see Guido Calabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review, 1972(85)：1089。法学界将他们的学说广泛应用，总体上认为应基于交易成本来确定基于财产规则还是责任规则来保护权利和承担责任，在交易成本低时，应该使用财产规则，而在交易成本高时，应使用责任规则。See Krier, James E. & Schwab, Stewart J, Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light, New York University Law Review, 1995(70): 451；

② See Article 22.8 of DSU, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf, last visited on March 13, 2014.

③ 公共政策一般会被界定为“对一项行动的政治上的决议”，“目的在于解决或缓和那些政治日程上的问题如经济、社会、环境等。不论公共政策是通过政治辩论还是正式投票来形成，都牵涉到对要实现目标以及实现这些目标的手段两个方面的问题。”参见[美]弗兰克·费希尔.公共政策评估[M].北京：中国人民大学出版社，2003.3。公共政策呈现出更加多样性形态。既有执政党的政策，也有国家政策、政府政策、司法政策；既有中央政策、区域政策，也有地方政策；既有经济政策、社会政策、文化政策，也有教育政策、卫生政策、科技政策、环境政策等。参见肖金明.为全面法治重构政策与法律关系[J] .北京：中国行政管理.2013.(5).

④ Current status of disputes, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_current_status_e.htm, last visited on March 10, 2014. 这4个要求授权报复的案件是DS160, DS268, DS291, DS406，则这5个得到报复授权的案件是DS217, DS222, DS234, DS267, DS285。

⑤ DSU第22条并没有明确禁止采取金钱形式的补偿，所以，补偿可以是贸易补偿，也可以是金钱形式的补偿。See Article 22.1 of the DSU. 在多哈回合中，有成员提议在DSU第22条中增加强制性补偿及金钱补偿的规定。赞比亚代表提议，“目前情况下，最不发达国家建议删除DSU第22.2条中的‘应根据请求’，使补偿具有强制性，另外可以增设金钱补偿，这种救济措施对于发展中国家和最不发达国家而言是很重要的。”see TN/DS/W/17, para 13. 厄瓜多尔在其提案中更提出了以强制性补偿和金钱补偿作为报复的替代方案，“DSB可以决定败诉方有义务补偿申诉方，被诉方必须向DSB一个与造成的利益丧失或减损问题相当的补偿计划。如果DSB没收到这样的计划，DSB就必须决定被诉方立即支付与自合理期限终了之日起造成的利益丧失或减损相当的现金……”，See TN/DS/W/9。此外，学者们也提出了支持强制性补偿的观点，see Allan Rosas, Implementation And Enforcement of WTO Dispute Settlement Findings: An EU Perspective[J], Journal of International Economic Law，2001，4(1): 131-144.

⑥ Simon Lester, The WTO Gambling Dispute: Antigua Mulls Retaliation as the U.S. Negotiates Withdrawal of its GATS Commitments，ASIL Insights, Vol. 12, No. 5, April 8, 2008, http://www.asil.org/insights080408.cfm, last visited on March 13, 2014; 美国在2011年4月完全关闭了在线扑克网址，并且对11人提出了银行欺诈和不合法赌博的指控。See Lovell Concerned as US Goes after Online Gambling Operators, Antigua Observer Newspaper, April 21, 2011, http://www.antiguaobserver.com/?p=57546, last visited on March 13, 2014.

⑦ 因此，安提瓜和巴布达听从了通过交叉报复对美国的知识产权采取报复措施的建议。See Shamnad Basheer, Turning Trips on Its Head: An“IP Cross Retaliation”Model for Developing Countries[J], The Law and Development Review, 2010, 3(2): 141-197.

⑧ 有学者提出，WTO争端解决机制的主要目的不是抽象地确保遵从，而是解决争端和救济损害，所谓的遵从功能是在争端解决的过程中发挥出来的。See Yuka Fukunaga, Securing Compliance Through The WTO Dispute Settlement System: Implementation of DSB Recommendations [J], Journal of International Economic Law, 2006(9): 383.

⑨ 这种主张的理由是贸易报复存在各种问题，如贸易报复导致经济上无效率、贸易报复与WTO的目标和宗旨不符，贸易报复使违规的产业逃避惩罚而使无辜的产业受惩罚，贸易报复使败诉方更不愿意履行WTO裁决。然而，也有学者对这种主张进行了批评，认为补偿同样解决不了这些问题。See Bryan Mercurio, Why compensation cannot replace trade retaliation in the WTO Dispute Settlement Understanding [J], World Trade Review. 2009, 8(2): 315-338.

⑩ 最不发达国家集团提议在最不发达国家对发达国家提起案件时，DSB应当授权所有的成员进行集体报复，中止减让或其他义务，see TN/DS/W/17.para 15；非洲集团提议的集体报复扩大至最不发达国家成员和发展中成员，see TN/DS/W/15.para 6。

参考文献：

[1] Simon A. B. Schropp, Trade Policy Flexibility and Enforcement in the WTO: a Law and Economics Analysis, Cambridge University Press,2009, pp.47-48.

[2] Warren F. Schwartz & Alan Sykes, The Economic Structure of Renegotiation and Dispute Settlement in the World Trade Organization, Journal of Legal Studies, 2002(31), p.179.

[3] 理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译.法律的经济分析[M].北京： 中国大百科全书出版社，1997.

[4] Alan O’Neil Sykes, 2012.The Dispute Settlement Mechanism: Ensuring Compliance?[A], in Martin Daunton, Amrita Narlikar, and Robert M. Stern (eds.). The Oxford Handbook on the World Trade Organization[C], Oxford University Press,PP. 568-569.

[5] Bruce Wilson.2007.Compliance by WTO Members with Adverse WTO Dispute Settlement Rulings: The Record to Date [J], Journal of International Economic Law,(10),PP.397.

[6] UCL WTO Scholars Forum: Empowering Developing Countries in the WTO, [EB/OL]http://www.ucl.ac.uk/laws/wto-forum/index.shtml?events_new, last visited on March 13, 2014.

[7] Antigua and Barbuda v. United States of America, DS285, [EB/OL]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_e.htm, last visited on March 13, 2014.

[8] Benjamin L. Brimeyer.2001. Bananas, Beef, and Compliance in the World Trade Organization: The Inability of the WTO Dispute Settlement Process to Achieve Compliance from Superpower Nations[J], Minnesota Journal of Global Trade, 10(1).PP.163.

[9] China-Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States，DS414, Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States, Request for the Establishment of a Panel, February 14, 2014, [EB/OL]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds414_e.htm, last visited on March 13, 2014.