知识地方性视角下的中国古代版权制度

曾殷志，李雄风，胡庆乐

（1.邵阳学院 政法系，湖南 邵阳 422000；2.湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

知识地方性视角下的中国古代版权制度

曾殷志1，李雄风2，胡庆乐2

（1.邵阳学院 政法系，湖南 邵阳 422000；2.湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

对于中国古代有无版权制度这一问题，学界存在争议。中国古代存在不同的文本制作主体，从而有官刻本、私刻本和坊刻本三种不同的形式，而这三种不同的形式在中国的政治文化传统下有不同的版权保护机制。因此,中国古代虽然不存在西方或现代意义上的版权制度，但自有一套版权制度。

中国古代；版权制度；政治文化；官刻书；私刻书；坊刻书

知识都是“地方性”的，①波斯纳语。在《道德与法律理论的疑问》一书中，波斯纳指出了“被法学家当做普世的、毫无疑问的道德理论——包括政治哲学和道德哲学——以及法律理论和宪法理论其实都是地方性的（localness）。”参见，苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第58页。知识产权的研究也不例外。这解释了为什么中外学者回答“中国古代是否存在版权制度”②有关这一问题的争论，主要集中于两位中美学者之间的论辩。郑成思是中国的代表学者，他认为中国自古就存在有版权制度，根据他的研究，更广泛的来说，中国古代还存在商标制度，以至于可以认为中国古代已经具备了知识产权制度的雏形，参见，郑成思：《中外印刷出版与版权概念的延革》，载《中国专利与商标》，1988年第1期；朱明远：《略论版权观念在中国的形成》，载《版权参考资料》第30期。然而，美国学者安守廉在其《窃书为雅罪》（To Steal a Book is an Elegant Offense，中译本见：李琛 译，法律出版社2010年版）一书中提出了他对这一问题的相反意见。对于中方学者的回应，参见，郑成思：《再论中国古代的版权保护》，载《中国专利与商标》，1996年第4期；更激烈的批评来自中国学者李琛之“‘中国古代因何没有版权’是个伪命题”的观点，参见，李琛：《关于‘中国古代因何无版权’研究的几点反思》，载《法学家》2010年第1期。这一问题时，尽管所研究的素材并无不同，但得出的结论却大相径庭。因此，如果每位学者都站在本身所代表的地方性视角来回答这个问题，千差万别的答案自然也在意料之中。既然“中国古代是否存在版权制度”本身就是一个地方性的问题，因此对其进行分析和论证自然需从其所体现的地方性展开。

一、安氏版权制度否定论

对于“帝制中国因何没有本土的知识产权法”（这包含了“中国古代为何没有版权制度”这一子命题）这一问题，美国学者安守廉（William P.Alford）的回答出人意料。他首先认可了中国古代存在一套官方的管制出版的制度。然而，以此事实为基础，安氏得出的结论却与中国部分学者的观点截然相反——其不认为这样的一套管制出版的制度可以证成中国古代存在版权制度。在安氏看来，古代中国“关注的重点显然主要是政治的秩序与稳定，而不是所有权与私益。”[1]他在研究中国古代典籍中发现，中国“出版审查的主要目的是阻止私人复制国家专控的材料或异端之作”，[1]从中国汉朝时期开始出现政府对出版材料的关注，主要集中于历书、历法、国家科举考试的标准答案、涉及国家与政府运行管理的秘密文件等应当由国家专控的材料或者是抨击执政当局、败坏善良风俗的异端之作。

安氏又引证了晚清时期的学者叶德辉之记载：自宋朝开始，禁止私人翻刻私人作品的制度已经出现。比如，叶氏指出在其所藏的五松阁仿宋程舍人宅刻本王称《东都事略》一百三十卷的目录后方有长方牌记云：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板。”[1]从表面上看，这体现了作为私主体的书籍出版人在其出版的作品中声明了自己的权利。而且“已申上司”表明，这种声明并非仅限于一种道德上的呼吁，其明确的指出了救济机关（或者管理机关）。但是，在叶氏和安氏看来，此种印刷者在其著作中标注已经获得许可的声明不过是宋代官方出版审查制度的副产品。这种私人声明权利的现象不仅是“零星的、个案的”，而且，从这种呼吁的实际结果来看，“那些精心而严厉地惩罚擅自复印典籍的行为并禁绝异端作品的法律既没有明确地禁止对一般作品的盗印，也没有规定惩罚措施。”所以，“帝制中国保护知识产权的理由决定了该保护的性质。”[1]无论是对国家、印刷者、书商、作者而言，中国古代的出版审查制度着眼于建立一个更大的思想表达控制体系，而非试图或者业已催生了版权制度。

除经济和技术上的限制[1]之外，安氏将以上结论归因于中国古代的政治文化。这种政治文化妨碍了知识产权作为一种可以对抗国家的私权产生，因而版权制度也不可能在古代中国出现。安氏论述到，在中国古代的政治文化背景下，历史具有双重功能：“作为个人的道德发展得以实现的工具以及构成社会关系的内容尺度。”[1]其中，“个人道德成长对传统的依赖要求所有的中国人对共同的遗产应当能广泛获取。”这妨碍了与历史具有相关性的文本的著作权人享有“禁止他人未经许可地复制”其文本的权利，而在中国古代的文化语境下，所有的文本都与历史相关而且都屈从于历史的支配，如“艾略特所言，一切诗歌——我们也可以说是一切文学——都汲取了历史从而受惠于历史。”[1]所以，安氏认为，这种限制理应扩大到所有的文本。因此，只有文本，没有著作权，也自然没有著作权人。历史的另一重功能又要求政府对历史要有更多的控制。中国古代的统治者受托于“天”，而“天”要求世俗的统治者治理国家的方式能够符合先圣们所创立的道德标准，即使中国古代的君王享有最高的统治权，而且这种权力丝毫不受除其之外的任何人的限制，但是一旦世俗的君主违反“天命”，历史会把其统治确认为无效，并赋予反叛者正当性的依据。所以，统治者的关注重点必须放在统治的秩序与稳定上，而非知识产权与私益。

因此，安氏在断定中国古代没有版权制度的分析过程中，对中国政治文化背景着墨甚多，甚至认为正是在这样的一个大环境下，版权制度无以催生；另外，他虽然认为中国古代拥有一套官方的管制出版制度，但是因为缺乏权利意识以及权利救济制度，版权制度难以出现。

二、叶氏无版权意识之考察

安氏结论的得出，除依据有关中国政治文化对中国知识产权的影响的分析外，主要基于近人叶德辉的《书林清话》有关宋代版权保护的记载，而正是在叶德辉这里，安氏得到了中国缺乏权利自觉的论据，这同样也是叶氏的观点。所以，要考察安氏观点的正误，不可回避对叶德辉的《书林清话》进行深刻剖析，这也正是中国知识产权法学者所忽视的。

叶德辉于其《书林清话》一书卷二“翻板有例禁始于宋人”一节中专述了宋代时有关书籍翻板的禁例。眉山程舍人宅（私家刻书）刻于《东都事略》中的权利声明是最简单明了也是被引用最多的例证，但其只是叶书该节中的一个楔子。实际上，叶氏书中援引了更多的例证——虽然间接的——进一步表明了自己对“中国古代版权制度”这一问题的看法。

首先，叶氏指出，除眉山程舍人宅刻之书中存在禁止他人翻板的声明外，《杨志》所载的宋椠本祝穆《方舆胜览前集》四十三卷、《后集》七卷、《续集》二十卷、《拾遗》一卷，自序后更有两浙转运司录白，这样的一份权利声明比眉山程舍人宅的更为详细，它不仅指出了权利人刻书之辛劳，理应享有对等的权利：“系本宅贡士私自编辑，积岁辛勤。今来雕板，所费浩瀚”，[2]还指明了防止翻刻的目的：“窃恐书市嗜利之徒，辄将上件书版翻开，或改换名目，或以节略《舆地纪胜》等书为名…致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害”，[2]甚至进一步明示侵权的后果：“如有此色，容本宅陈告，乞追人毁版，断治施行。”[2]同样，在《张志》所载旧抄本宋段昌武《丛桂毛诗集解》三十卷也有类似的详细声明。

然而，针对以上材料，叶氏却站在了否定论的立场。按照叶氏本人的理解，这些私家刻书的权利声明并不能代表当时存在保护出版的制度（“无关于功令”），上述做法都是刻书者采取的保护自身权利的一种智慧（“此亦自来书坊禁人翻雕己书之故智也”），目的是防止其他书市嗜利之徒意图垄断渔利，因而才假冒官方文字试图防患于未然（“假官牒文字以遂其罔利之私”）。其依据是：如果考察同时期的官刻诸书，则不会发现有此类的禁例。叶氏随即列举了几种主要的官刻书，如雍熙三年敕准雕印许慎《说文解字》、乾兴元年补刻《后汉志》。此两刻本中虽然都有中书门下牒文，但是牒文中的大多记述都是刻书的缘由，并非如前面所提到的私家刻书那样作出禁人翻板之声明。[2]再如绍圣三年所雕的《千金翼方》《金匮要略方》《王氏脉经》《补注本草》《图经本草》等五件医书，其末附的国子监牒文也没有禁人翻板之语。[2]故而，叶氏的最后结论是：“可见当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻板，并非载在令甲，人人之所必遵。”[2]此一结论支持了安守廉的观点：宋代部分刻书末附的权利声明的做法是零星且分散的，且这一维权措施并非为当时的法律制度所认可，也没有得到社会大众的广泛遵循。

三、地方性下之版权制度

问题在于，叶德辉仅仅依据私家刻书和官刻书二者在禁人翻板之事上的不同表现来否认宋代出现了版权保护制度，不能令人信服。其结论遗留了诸多疑问，而且对这些问题他都没有进一步的论证或解答：为什么官刻书与私刻书会出现截然不同的记载？为什么官刻书和私家刻书出现不同的记述特征（有关禁人翻板）时，私家刻书的做法就一定是零星的，不为认可的？而且，细心对比可以发现，官刻书与私家刻书在禁人翻板这一问题之上的处理态度并非是截然相反，官刻书实际上对这一问题没有做出任何表态，但是其并没有表明对禁人翻板一事有任何消极的看法。官刻书与私家刻书针对版权所表现出来的态度应当是空白对积极，而非是消极对积极。所以，这样更使人对叶氏的结论产生怀疑。

要消除这一误解，还要从最基本的古代中国从事复制文本（包括但不限于手抄、雕版印刷、活字印刷）的主体分类说起。求诸于中国古代印刷的典籍，前朝学者总是会从不同的主体分类来梳理中国古代的印刷发展进程。常见的主体分类有两种：其一为“官本、家塾本、坊刻本”的三分法。[3]其二为“官家、私家、书估、书坊”的四分法。笔者认为，只有认识到不同主体对版权的态度存在天然差异后，才能对“中国古代是否存在版权制度”这个问题给出满意的答案。

官刻本，这是中外学者考察最多的一种版权的载体，有关其涵盖的内容与发行的目的已为学界所深刻认识，所以本文不再赘述官刻本的细节问题。但是有一点需要指出的是，官刻本的地位决定了其对版权的态度肯定不同于下述其它主体。私刻本，又称家塾本，没有严格的定义，在与坊刻本相区分时才能“意会”其内涵。私刻本较之坊刻本的最显著特征是：坊刻本是用于雕刻印卖的，私刻本则不是。[3]坊刻本所指涉的主体才与商业生产沾边，坊刻本中才牵涉更多经济或者营利的因素。

所以，官刻书由于其特殊的地位——作为国家的代表以及官方的文化传播者，其根本不需要在其所刻的书本中声明禁人翻板。官刻书涵盖的范围广泛（往往集中于历书、史书、医术等），其他发行主体根本无法与之抗争。更重要的是，根据当时的成文律令，出版应由官方出版的书目就已经构成一项罪行。也就是说，任何翻板官刻书的行为都是违法犯罪行为，要受到成文刑法的惩罚。因此，我们可以理解为，官刻书的版权早就由国家所垄断并受到成文刑法的保护，官刻书在版权态度上所表现出来的“空白”只是“权利早有归属，无需言明”而已。

至于私刻书之禁人翻板的种种问题。首先需要明确的是，从事私家刻书的主体绝大多数属于“士人”阶层，其中的大部分还是藏书家，按照中国古代传统的教化，“君子喻于义，小人喻于利”，他们出版（自己收藏的）古代经典或者是个人之作，主要目的在于充当帝国学术和艺术的创造者与保护人，而非在于营利。所以他们的权利声明不可能会“正面或直接提出要保护的是版权中的财产利益。”[4]仔细考察“翻板有例禁始于宋人”一节，叶德辉所列举的宋椠本祝穆《方舆胜览前集》自序后的两浙转运司录白与段昌武《丛桂毛诗集解》三十卷的国子监禁止翻板证据，此二家私刻书的主体权利声明所针对的都是“书市”或“书肆”。私家刻书的主体并没有明显表达他们对官刻书、其他私刻书可能会对自身所刻之书的翻板，理由可能是官刻书与私刻书代表了古代书籍发行的最高质量，官刻书雕刻精美，私刻书校勘仔细。所以，需要防止的是那些图利却不顾文本质量的坊刻主体——“书市”或“书肆”。

总的来说，叶氏虽然看到了私刻书作出权利声明的零星分散，无以形成一个强大的权利自觉体系，但是其没有洞察到导致这一结果的大背景：即中国古代存在不同的文本制作主体，从而有官刻本、私刻本和坊刻本三种不同的形式，而这三种不同的形式在中国的政治文化传统下有不同的版权保护机制。官刻本因其垄断位置而天然受到成文刑法的保护，私刻本的制作者有自己的权利自觉性，但私刻书作出权利声明的零星分散，不过是源于其数量并不多见。坊刻本的版权意识则自不待言，但因其一直处于最弱势的位置，往往是盗印翻印他人较多，因此对版权制度的产生难有大的影响。综上所述，我们可以得知：中国古代版权制度处于不易察觉的状态，但并非不存在。

以上是对叶德辉否定论的回应及对当前国内学者部分质疑的回答。下面进一步回应安氏的观点以及余下的种种质疑：

第一，中国古代政府进行出版控制的目的并不妨碍中国古代可能或已经产生版权制度的雏形。实际上，任何政府，无论是当代的还是近现代的，其采取一套版权保护制度的目的都或多或少在于巩固自身的统治。而中国古代政府的出版控制制度恰好构成了国家（政府）层面上的发行书籍的版权制度，即其厘清了国家发行的特定范围作品的专有权并通过刑法否定了私刻（此“私刻”不同于前述“私刻本”中的“私刻”）文本的权利。而且，不像持否定论的学者所认为的，中国古代的出版审查制度和中国古代的政治教化都压抑了或者消灭了知识产权作为一种私权在中国古代人们的心中萌发并发展。实际上，中国古代的士人对书籍这一财产以及承载于书本之中的知识的独占性声明要远高于现代中国和西方世界的其他人。

第二，中国古代的版权保护制度实际运行状况与中国古代是否产生了版权制度是两个不同的问题。一套制度是否得以落实与这套制度是否建立是两个命题。而且，从逻辑上来看，只有认可了后者才能进一步考察前者。认为国家控制出版的努力很少得以实现以及私刻书的权利声明仅仅是一种道德上的呼吁，“即使该声明被违反…也难以得到法律救济”，[5]以此否认中国古代的版权制度，不仅缺乏史料支持，而且还混淆了不同的概念。英国作家狄更斯在美国经历的异常艰辛的维权经历也证明了，版权保护措施没有得到落实并不意味着不存在版权法或者版权制度。

第三，对中国古代是否存在版权制度这一命题的论证始终建立在对中国古代单一发行主体的关注之上陷入了方法论上的错误。正如安氏自己指出的，“对公共实定法的偏重、民法与刑法的二元划分，这些在当代西方世界根深蒂固的观念导致了对帝制中国法律之角色与本质的错误描述。”而在考察中国古代是否存在版权制度这一问题时，安氏却只以政府为核心的、唯一的出发点，所以其得出的结论存在天然的纰漏。前面已经指出，中国古代其实存在多元的书籍发行主体，而且每一主体都蕴含着天然不同的权利主张。这才是理解中国古代版权制度的起点。

四、结论

基于以上的分析论证，本文最后得出如下结论：

理解中国古代版权制度的存在必须注意到中国古代书籍发行主体的多元性：即以国家为代表的官刻书；以接受古代传统政治教化并致力于维持古代学术纯洁的私刻书；以营利为目的的坊刻书。必须指出，中国古代书籍发行主体的多元性是中国政治文化传统所衍生的。不过，中国政治文化传统的这一衍生物恰恰证成了中国古代版权制度的存在。只是这一个论证在作为西方人的安氏那里被忽视了。因此，安氏也就如同走捷径一般从中国政治文化传统那里证成了中国版权制度的不存在。在进行比较研究中，这大概是致命的疏忽。任何有逻辑知识的人大概都明白，如果A能够证成B，那么非A是不一定能够证成非B的。

就最基本的文化观念而言，官刻书和私刻书属于同一阵营，从事上述书籍发行的主体绝大多数都是进入古代中国正统文化圈的士人，区别可能仅在于在朝在野或者官职高低。二者都致力于维持古代中国学术世界的纯洁性，并积极充当着正统学术的代言人或者中介人。这导致了二者刻书的质量各有千秋，并且要明显地区别于坊刻书。而坊刻书及其主体则被认为是拥有不同的文化观念，尽管其中的部分人士也接受过同样的政治教化，但是作为商主体，他们不得不放弃传统教化施加给他们的一些无用的教条——通常因为这些教条会导致他们在商业竞争中陷于无力。所以，他们发行的书籍无论质量还是数量都要低于官刻书与私刻书。更为重要的是，他们还遭受以官刻书、私刻书为代表的主流士人的鄙夷。因此，不能以单一标准来考察官刻书、私刻书与坊刻书这几类主体，更不能以单一标准来评判这几类主体的版权意识表现。

就中国古代获得书籍数量的研究结果而言，在明代之前，学术世界里的书籍主要来自官家刻书与私家刻书，这两种书籍通过赐予或者继承、赠与的方式在学术世界中进行流通，到了明代中叶，由皇家和政府机构主持的出版活动才开始衰微，被商业出版和士人和藏书家等上层绅士所主持的出版活动所超越。[6]这意味着，在学术世界里，官刻书和私刻书在明代中叶之前就数量上都占据着绝对比重，而且这种传播典籍的方式不是通过纯商业性质的活动来实现，所以从事上述书籍发行的主体不可能形成一个商业利益共同体而与国家抗争，从某种程度上来说，他们就代表了国家。而与之形成鲜明对比的是，在非学术世界里，没有史料表明非学术的书籍发行的数量和规模可以与前两种书籍发行相媲美。

而就版权制度所赖以产生的版权意识而言，不可否认的是，所有的史料记载和相关研究都表明了：中国古代，至少从宋代（南宋）开始，基本的版权意识就开始得以表现——而不仅仅是呈现萌芽状态。而且自南宋始，版权意识一直持续影响了后续的朝代。以上论点不仅可以被叶德辉在《书林清话》中“翻板有例禁始于宋人”一节的记载证实，今人袁逸也举出了明清时期所刻行的各种书籍中所表现出来的权利声明。

所以，中国古代（自南宋始）不仅具有了得以完整表述的版权观念，也有一套对应不同主体的版权保护制度或者措施，也许这样的一套制度并不符合现代版权制度的“标准”，但它确确实实地构成了符合中国古代国情的版权制度。正如美国人类法学家格尔兹所言：“一切法律均为地方性知识，没有最好的法律，只有最适合自己国情的法律。”[7]换言之，最适合中国古代国情的版权制度就是好的版权制度。

这一研究给予我们方法论上的启发是：官刻书与私刻书构成了中国古代的书籍发行的主流，坊刻书与之相比居于绝对弱势。而西方式的版权制度却是以书商（相当于中国的坊刻书）的努力而实现。因此，我们需要反思的是，以西方的版权制度的细节来要求中国古代版权制度是不是过于苛刻，或者说是一种极不公平甚至是错误的标准。如果总是以西方的标准来苛责中国古代的现实，那么得出中国古代并不存在版权制度这一结论就不足为奇。但是中国古代若没有一套“版权制度”，那么是什么促成了中国古代文化的繁荣以及书籍发行的繁荣（从结果上来看，版权制度的目的业已实现）？版权制度在中国古代语境下是否具有其独特的内涵？这些问题都要求学界重新审视，笔者也相信本文已经为回答这些问题提供了一个新的视角。

[1] 安守廉.窃书为雅罪[M].北京:法律出版社,2010:28,16,36,28,21-22,23,30,12.

[2] 叶德辉.书林清话[M].上海:复旦大学出版社,2008:36-37,37,37,38-39, 39-40,40.

[3] 孙毓修.中国雕版源流考[M].上海:上海古籍出版社,2008:3-27,19.

[4] 邓建鹏.宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争[J].环球法律评论,2005,(1):71-80.

[5] 刘 钢.对“中国古代有无知识产权制度”争议的思考[J].十堰职业技术学院学报,2011,(6):36-39.

[6] 周绍明.书籍的社会史——中华帝国晚期的书籍与士人文化[M].北京:北京大学出版社,2009:100.

[7] 袁锦秀,邓鸿华.论我国无权处分合同的法律效力[J].中南林业科技大学学报(社会科学版),2014,8(2):100-103.

A Study of Copyright in Ancient China from the Perspective of Localized Knowledge

ZENG Yin-zhi1, LI Xiong-feng2, HU Qing-le2
(1.Shaoyang University, Shaoyang 422000, Hunan; 2. Hunan University, Changsha 410082, Hunan, China)

There is much controversy over the existence of copyright system in ancient China. Based on the typical Negativism,this paper employs a dissimilar approach to this issue. In ancient China, there were various publishers and three types of copies,namely, the officially carved, the privately carved and the workshop carved, with their corresponding copyright protection mechanisms under the specific politics and culture traditions. Thus, copyright systems actually came into being in ancient China, though not the copyright system in a Western or Modern sense.

ancient China; copyright system; politics and culture; officially carved books; privately carved books; books carved in workshop

D923

A

1673-9272(2014)04-0087-05

2014-05-07

曾殷志（1976-），男，湖南邵东人，邵阳学院政法系讲师，研究方向：民商法学。

[本文编校：徐保风]