债权形式主义下登记效力之检讨——兼论物权法中的司法自由裁量

我国《物权法》确立了债权形式主义的物权变动规范模式。这一规定具有强制性，当事人不得通过合意予以规避。在债权形式主义下，不动产登记除了具有转让效力，还具有权利正确性推定效力。基于是否存在第三人，登记推定力可以区隔为证明责任规范和善意取得效力。但是，物权变动模式并不因是否涉及第三人而作不同的处理；否则，债权形式主义与意思主义即失其界限，甚至滑入意思主义的领地。在物权法定原则之下，至少就债权形式主义下的不动产登记而言，不允许当事人以意思自治加以伸缩，司法自由裁量在这一领域亦应保持自制。

物权变动；债权形式主义；登记效力；司法裁量

一、问题之提出

甲公司将其名下的两个车库于2000年出卖给乙公司（案外人），乙公司付清价款并于当月开始使用至今。由于甲公司房产纠纷较多，房管局对涉及甲公司的房产一律不予办理过户手续，乙公司因此无法办理该两个车库的过户手续。2009年，该两个车库被甲公司某债权人丙公司申请执行，乙公司提起执行异议，执行局裁定其异议成立；丙公司遂提起执行异议之诉，请求许可执行。一审法院认为，现有证据能够证明，在诉争的两个车位被查封前，甲公司已将两车位出售给乙公司，乙公司支付全部价款并实际占有使用。尽管未办理权属过户手续，但乙公司对此并无过错。因此，乙公司已实际取得两车位的相关权利，人民法院不得查封、扣押、冻结，遂判决驳回丙公司诉讼请求。

本案的法律关系并不复杂，但是，其关涉我国物权法的一个基础性规定——物权变动的债权形式主义，因而具有认真检讨之必要。

二、债权形式主义规范模式之检视

1.物权变动模式以及我国的立法选择

物权变动，可基于法律行为、继承、公用征收等多种法律事实而发生，其中，基于法律行为的物权变动是物权法规范的重点。那么，物权究竟如何依法律行为而发生变动？对此，大陆法系民法立法形成了三足鼎立的规制格局，即以《德国民法典》为代表的物权形式主义，以奥地利、瑞士及韩国为代表的债权形式主义，以及以法国、日本为代表的债权意思主义规制模式。［1］91

物权形式主义以《德国民法典》为其典范，依此主义，买卖标的物所有权的转移，除需有买卖合同、登记或交付外，还需当事人就标的物所有权的移转达成一个独立于买卖合同之外的合意。物权变动的合意与交付或登记结合，共同作为引起物权变动的法律事实。债权意思主义认为，物权变动为债权行为的当然结果，既不需另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件。债权形式主义则认为，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间需有债权行为外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，即发生物权变动的效力。［2］91-92

就我国物权变动模式而言，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这一规定确立了我国物权变动的区分原则。“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。”［2］39区分原则将合同的效力与物权的移转进行切割考察，合同的成立生效能够发生债法上的效果，但并不必然引起物权的变动；要发生物权变动的效果，必须满足另外的法定生效要件。对此，《物权法》第6条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当按照法律规定登记。第14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据上述两个条款，不动产物权变动以登记为生效要件，如果缺乏这一要件，即无从发生物权变动的法律效果。据此，我国《物权法》确立了典型的债权形式主义规范模式。

2.物权变动模式的强制法品格之审视

（1）物权变动模式的行为规范属性。“物权变动模式之选择并非一事实问题，而系价值判断问题。一国物权法制究采何种模式，应根据该国宏观经济环境、社会需求及法律体系为综合判断。”［3］据此，物权变动模式并不具有逻辑上的必然；但是，当一国确定其物权变动模式之后，该规定即具有强制性。这是因为，物权如何依法律行为发生变动之规定并非权限规范，而是一种行为规范。［4］此时并不存在无权者从有权者那里得到权能的问题，当事人并不能通过合意改变法律规定的物权变动生效要件；相反，法律秩序根本不容许任何规避物权变动模式的行为。物权变动模式的这一强制性，正是物权法定原则的应有之义。

因此，如果从债权形式主义的视角进行检讨，前述案例中的法院判决显然存在错误。乙公司与甲公司的买卖合同只是引起物权变动的原因行为，要发生物权变动效果，还需进行登记过户。在尚未办理移转登记的情况下，法院依据乙公司实际占有、使用车库的事实，直接认定“乙公司已实际取得两车位的相关权利”，显然违反了债权形式主义的规定。

（2）物权变动模式的司法自由裁量。这一案件涉及的法律层面并不复杂，但值得注意的是，上述判决的作出并非完全于法无据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条明确指出：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。这一规定即是上述判决最直接的法律依据。此外，该解释第19条规定：被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

无论这一司法解释是基于何种价值判断，从而对当事人之间的利益状态做出了上述安排，可以肯定的是，这一安排并不符合债权形式主义下的物权变动。物权变动模式具有强制性，法律秩序不容许规避物权变动模式的行为，即使是司法权，也不能逾越物权法定的界限。然而，司法解释的此种规定并非个例，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》体现了相同的立场。该《批复》规定：建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权；但是，如果消费者已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权即不得对抗买受人。这一规定同样值得商榷。尽管消费者已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，但只要未办理产权过户登记，消费者对于商品房仍然只享有一般性的债权。建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，效力优先于抵押权和其他债权，自然也应优先于房屋买受人的债权得到清偿。但是，该《批复》却规定工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人的债权，显然与物权效力的基本原理相抵触。

不仅司法实务中存在违反物权法强制性规定的做法，在学理上，有学者更是提出了“事实物权”的概念，将之与法律物权相对应，并认为，“将物权区分为法律物权和事实物权，并非主观臆猜，而是对客观事实的总结。”［2］58基于此，我们不得不厘清以下两个问题：债权形式主义之“形式”究竟具有怎样的法律意义？法律物权与事实物权的区分是否具有合理性？

三、不动产登记效力之重新反思

德国学者认为，德国法上的土地登记簿具有下列三项作用：转让作用；推定作用；善意取得作用。［5］亦有学者提出，不动产物权登记的具体效力有：物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、警示效力和监管效力。［2］446-450笔者认为，在债权形式主义下，不动产登记有两种最为核心的效力：其一，作为物权变动的生效要件，即物权变动的根据效力；其二，作为权利状态的公示所具有的推定作用，即权利正确性推定效力。善意保护效力属于权利正确性推定效力的进一步延伸，二者在逻辑上具有紧密的联系，可以纳入推定作用一并进行检讨；至于警示效力、监管效力等，或者属于登记的附随效力，或者具有强烈的公法色彩，本文不拟对之进行详述。

1.物权变动的根据效力之检讨

（1）不动产物权变动的登记要件主义。所谓物权变动的根据效力，即以登记作为物权变动的生效要件。我国《物权法》第14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。值得提出的是，在物权形式主义之下，登记同样具有物权变动的根据效力。例如，《德国民法典》第873条规定：为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该权利上设立其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿上的登记。

负载物权变动之根据效力的登记属于实质主义登记，其与形式主义登记相对。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。登记的对抗第三人的效力是登记的消极作用，而登记对物权变动的决定效力是它的积极作用，而且是实质主义登记制度最重要的作用。［2］440-446之所以认为登记的这一效力是“实质主义登记制度最重要的作用”，主要是因为：债权形式主义的运作，在最基本的层面上即是依赖于实质主义登记的制度设计。

（2）其他形式要件作为确权依据之批判。有学者提出，不动产登记之外，具备物权意思表示形式要件的其他行为，同样可以在当事人之间作为确权的依据。具体而言，交付房屋、交付不动产权属证书、当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书、公证甚至公证申请书都可以作为物权变动的生效要件。［6］406笔者认为，这一见解在不觉间已经跨入了债权意思主义的领地，登记所具有的物权变动根据效力完全被消解了。“不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果。”［6］406如果物权变动依此逻辑运行，将会出现在双方当事人之间有效成立的物权无法对抗第三人的情形，从而滑向了债权意思主义。

前述法院判决之所以错误，正在于将实际占有、使用的事实直接认作权利取得的依据。“这种错误应当说后果很严重，它会鼓励和纵容合作开发合同当事人以约定的方式取得物权及对抗第三人。这是典型的债权意思主义，显然有违债权形式主义之本旨。”［3］基于此，必须重申：物权如何依法律行为而发生变动，并非权限规范，而是强制规范，不允许当事人通过合意改变法律规定的物权变动生效要件。登记之外的其他行为，无论其是否具备物权意思表示的形式要件，在法律上皆不具有物权变动生效要件的意义。

2.权利正确性推定效力之思考

“权利正确性推定效力，指的是以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。”［2］446那么，登记推定力将在何种领域发挥作用呢？有观点认为，物权公示制度的主要目的，在于解决物权发生让与的情况下第三人信赖利益的保护问题。如果不存在第三人的信赖利益，则不存在交易安全的保护，物权关系即使不透明，也无所谓损害的发生。［7］笔者则认为，静的安全和动的安全，即占有秩序及交易安全均是登记制度所欲保护的价值。当然，登记推定力在两个领域具有不同的效力形式：就占有秩序而言，登记推定力属于证明责任规范，真实权利人可以举证反驳权利正确性推定；而一旦涉及交易第三人，登记推定力即得到进一步的强化，越过证明责任分配的范畴而上升为善意保护效力。

（1）登记的证明责任规范效力之检讨。“登记推定力制度的设置，并不能导致登记名义人终局确定地享有真实权利，只是减轻了登记名义人的证明负担，其无需积极证明自己权利的真实性，而是将举证责任移转给提出相反主张之人，由其举证反驳登记推定力。”［8］登记推定力在表面上偏向了法律真实的观念，但实际却为客观真实的保护留下了巨大的空间，这也正是更正登记与异议登记的制度旨趣。基于此，在不涉及交易第三人的情形，登记上的名义所有人并不具有实质意义，法律所欲保护的是真实权利人。正是在这一层面上，有学者提出了事实物权的概念：“对于与法律物权分离的真正物权，即我们所称的事实物权，它是指在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权。”［2］65根据该学者的观点，事实物权包括原始取得的物权、准法律物权、由于登记错误或借名登记产生的事实物权等，是否存在交易第三人是事实物权能否对抗法律物权的判断标准。

事实物权概念的提出，体现了对真实权利人的法律保护，具有一定的积极意义。然而，这一概念的最大缺陷在于将所谓“准法律物权”亦纳入事实物权的范畴。“准法律物权”的典型案例是：当事人双方具有房屋买卖的意思表示，由于客观原因未办理过户手续，但出卖人将房屋权属证书或房屋本身交付给了买受人，即类似于前述案例的情形。将此“准法律物权”作为事实物权，不仅减弱了事实物权的法理正确性，更混淆了债权形式主义与意思主义的物权变动模式。这一误解的症结在于：事实物权人对抗法律物权的方式是“恢复自己的物权”，即之前已经取得该物权；而准法律物权正处于物权取得的过程中，自然不符合事实物权的界定。换言之，事实物权的概念仅针对已经产生的物权，而并不适用于物权的取得过程；无论是否存在交易第三人，在物权取得领域都不应存在所谓“准法律物权”，而应当严格依照债权形式主义发生物权变动。

（2）登记的善意保护效力之反思。善意保护效力是登记推定力的进一步强化，法律之所以赋予登记此种效力，完全出于交易第三人保护的目的。在债权形式主义模式之下，第三人具有严格的法律构成，只有在法律物权与事实物权相分离，并且发生善意取得的情况下，才存在严格意义上的“第三人”。而在物权变动的过程中，即债权合同已经生效，但尚未办理移转登记的情形，不存在第三人，此时根本没有达到交易第三人保护的层面，仅仅涉及物权变动是否生效的问题。如前述案例中，因尚未办理产权登记，乙公司仅享有合同债权，而丙公司同样享有对甲公司的债权。此时，丙公司并非乙公司的第三人，二者同处于债权人的地位，自然应依据债权的平等原则进行处理。

相较而言，债权意思主义之下的第三人问题则更为复杂。在日本民法理论上，关于第三人的范围问题经历了一个反复、深入的过程。无限制观点认为，第三人是指物权变动当事人及其概括继受人以外所有的人。之后大审院联合部判决认为，所谓第三人，是指对不动产物权的得丧变更有主张登记欠缺正当利益的人；反之，对该不动产没有正当权源而主张权利的人，或者以侵权行为施加损害的人均非第三人。对抗问题限定说认为，只有处于对抗关系中的人才是第三人，具体包括争夺相互间不能共存的物权的优先效力的人，或者互相争夺对物的支配，并被认为是因信赖登记而行动的人。［9］

笔者不拟就债权意思主义之下的第三人问题过多展开，但是，通过比较很容易发现，实务以及学理上的诸多误解，正是在有意无意间，将登记对抗主义中的第三人嫁接到了债权形式主义之下。由此，第三人的范围才会不断扩张，甚至在物权变动之中，都以是否涉及第三人而作不同的处理，从而在根本上背离了债权形式主义规范模式。

四、结语：对司法自由裁量的简要回应

债权形式主义规范模式之下，不动产物权变动以登记作为生效要件。登记的此种功能具有强制法的特征，不允许当事人以意思自治进行伸缩；否则，债权形式主义与意思主义即失去最基本的界限，《物权法》确立的债权形式主义变动模式必将遭受侵蚀，物权流转秩序也将趋于混乱。因此，在债权形式主义下，根本不应存在所谓“物权在双方当事人之间已经发生变动，但不得对抗第三人”的情形。

而在登记推定力的范域，根据是否存在交易第三人，应当作出不同的处理：如果不存在第三人，法律倾向于保护真实权利即事实物权，允许推翻推定力；而一旦出现交易第三人，法律则由客观真实偏向法律真实，登记推定力也强化为善意取得效力。实务及学理上的诸多误解，正在于将登记对抗主义下的第三人嫁接到了债权形式主义之下，将第三人作为物权领域一切问题的思维原点，甚至渗透到债权形式主义的物权变动之中。而第三人在我国物权框架下的作用范围，恰恰是我们应当进行厘清的。

那么，司法自由裁量权在物权法定主义面前是否应当受到限制？笔者对此持肯定意见。以前述两个司法解释为例，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实质上赋予了买受人对于涉案标的的物权性支配效力，然而，在债权形式主义规范模式下，不动产物权变动以登记作为效力要件，法院依据“支付全部价款并实际占有该财产”、“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的事实认定发生物权效力，显然违背了物权变动的强制法特征。就登记推定力而言，法院自然可以根据是否存在交易第三人，对推定力做出不同的认定，但这只是法官对于物权法规定的解释与适用过程，并非司法自由裁量权的运用。基于此，在物权法定主义面前，至少就债权形式主义下的不动产登记而言，不应存在司法自由裁量的空间。

［1］梁慧星，陈华彬.物权法［M］.北京：法律出版社，1997.

［2］孙宪忠.论物权法［M］.北京：法律出版社，2001.

［3］施建辉.合作开发合同项下之物权变动研究［J］.河北法学，2008（2）：90-94.

［4］苏永钦.民事立法与公私法的接轨［M］.北京：北京大学出版社，2005：90.

［5］鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法［M］.张双根，译.北京：法律出版社，2004：61.

［6］孙宪忠.争议与思考——物权立法笔记［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：406.

［7］尹田.物权法理论评析与思考［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：256.

［8］常鹏翱.物权程序的建构与效应［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：207.

［9］近江幸治.民法讲义Ⅱ ：物权法［M］.北京：北京大学出版社，2006：69-74.

责任编辑 虞晓骏

债权形式主义下登记效力之检讨
——兼论物权法中的司法自由裁量

王传国，倪燕秋

Review of Registration Effect in Formalism of Creditor——Judicial Free Discretion in Property Law

WANG Chuan-guo，NI Yan-qiu／South East University

Chinese Property Law established the principle of creditor formalism for real right alteration mode.This provision is mandatory and the parties shall not be allowed to avoid it through agreement.By the principle，the registration of real property can presume the existence of the real right in addition to the potency of transfer.Registration presumption can be separated into the law of the burden of proof and the bona fide acquisition effect according to whether there is the third party.Otherwise，the boundary between the formalism of creditor and the autonomy of creditor will lose，and even slip into the field of the autonomy of creditor.Under statutory of real right，at least in terms of the formalism of creditor of the real estate registration，the parties are not allowed to be flexible and judicial discretion should maintain self-control in this field.

change of real right；formalism of creditor；effect of registration；judicial discretion

D913.2

A

2095-6576（2014）04-0092-05

2014-03-25

王传国，东南大学法学院硕士研究生，主要从事行政法学研究。（15050593966＠126.com）