股东违反出资义务应向谁承担违约责任

摘要：关于公司成立之后，股东未履行出资义务的责任承担，我国《公司法》相关规定存在不明确之处，值得进一步探讨。《公司法》第28条、第31条和第84条、第94条的规定，均涉及股东违反出资义务的责任，但存在体系上不一致及逻辑上的不严密之处，其中股东违反出资义务应当向其他股东承担违约责任的规定殊值质疑。显然，股东出资义务之性质是股东因违反出资义务而承担违约责任的理论基础。从公司设立协议、公司章程、公司法人性等方面对股东出资义务的性质进行分析，可以得出股东违反出资义务应当向公司而非股东承担违约责任的结论。

关键词： 股东公司出资义务违约责任

中图分类号：DF41191文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）01-0031-08

一、问题的提出

股东履行出资义务是公司创建的物质基础，也是获得股东身份的必要前提。为了保证公司资本的充实，维护公司整体利益，①各国立法对股东和公司发起人都规定了严格的出资义务和违反出资义务的责任。所谓出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，它是股东基于其股东地位，为公司目的事业所负有的对公司之一定的给付义务。如果股东未按规定缴纳其所认缴的出资，即构成了出资义务的违反。

在学理上和实践中，可以从多种角度对股东违反出资义务的类型进行分类。结合本文主旨，笔者仅考察股东违反出资义务的时间点不同对违约责任的影响。按出资义务违反的发生时间不同，可分为公司成立前出资义务的违反和公司成立后出资义务的违反。在公司成立前即公司设立过程中，如果因发起人②未足额缴纳出资而导致公司无法设立，由于此时公司尚未成立，公司章程也未发生效力，所以，违反出资义务的发起人应当依据发起人协议或者公司设立协议的约定，向其他完全履行出资义务的发起人承担违约责任，此点应无疑问。但是，在公司成立之后，股东违反出资义务的责任承担，我国《公司法》相关规定存在不明确之处，尚值得进一步探讨。

我国关于股东违反出资义务的民事责任承担，③规定在《公司法》第28条第2款、第31条和第84条第2款、第94条第1、2款当中。其中关于股东履行非货币出资发生“掺水股”之价值高估时，无论有限公司还是股份公司，均要求该股东向公司补足差额，公司设立时的其他股东或者发起人承担连带补缴责任。对于这一规定，理论界和实务界均无疑义，本文亦排除对第31条和第94条第2款股东违反出资义务之责任的讨论。第28条第2款关于有限责任公司的股东出资义务规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”第94条第1款关于股份有限公司的股东出资义务规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”比较这三条规定，可以发现存在两个主要问题：

第一，关于股东违反出资义务的责任承担，有限责任公司和股份有限公司的规定是不统一的。二者的共同点在于都规定了未足额缴纳出资的股东对公司的补缴义务，不同点则在于有限责任公司规定了对其他股东的违约责任，股份有限公司规定了其他发起人依照发起人协议的违约责任和其他发起人的连带缴资责任。显然，两种公司组织形式上存在差异，但是在股东违反出资义务的问题上，都存在违反出资协议、设立协议、公司章程的事实，追究这种破坏股东契约和公司法人独立性的责任承担，应当是必要的。而且股东违反出资义务，理应负有违约责任，但为何对违约责任规定不一？比如，第28条强调了有限公司的股东违反出资义务需向其他股东承担违约责任，但第84条只要求股份公司股东违反出资义务时按发起人协议承担违约责任，而承担违约责任的对象并未强调，完全自治。再比如，第94条对股份公司发起人之间负有连带补缴出资的责任之强调，符合公司法人独立性的基本特性，而有限公司股东之间则没有这种对公司缴资的连带责任，不知是一种立法疏漏还是认为不必要。

第二，现在回归股东违反出资义务的违约责任上。很显然，从立法的结构体系解释上看，第28条、第84条和第94条的规定均在公司设立阶段，这意味着股东若没有依照股东出资协议或者发起人协议的约定足额缴纳出资，在公司无法成立时，当然需要按照股东出资协议或者发起人协议的约定，向其他已经足额缴纳出资的股东承担违约责任。但综观第28条第2款、第84条第2款和第94条第1款，可以发现以下几点矛盾之处：一是第28条规定的股东违反出资义务的违约责任到底是针对公司成立后的情形还是公司不能成立的情形？如果是公司已经成立，未履行出资义务的股东当然要向公司足额缴纳出资，但为什么同时向其他足额缴纳出资的股东承担违约责任？如果是公司未成立，向其他足额缴纳出资的股东承担违约责任以弥补其公司不能成立的损失是恰当的，但何须再向公司补足出资？显然，第28条第2款的规定存在矛盾，股东违反出资义务的违约责任指向对象的合理性值得质疑。二是第84条第2款的规定只强调发起人的意思自治，强调发起人未按照公司章程记载的认缴份额出资，其需要按照发起人协议承担违约责任，但向谁承担违约责任，《公司法》没有明确要求。可以推断，依发起人的约定，违约责任基本上是对其他发起人的，而不会对公司。因此，也可以将第84条视同为第28条同样的规定。三是第94条第1款非常明确是针对股份公司成立后的情形，该条强调了发起人违反出资义务的，应当向公司补缴出资的责任和其他发起人的连带补缴责任，但却不要求对公司承担违约责任，显然违反合同法上违约责任的一般规则。

股东违反出资义务自应承担民事责任，其归责原则与承担责任方式，可以比照债的不履行的一般原则处理。但违反出资义务的民事责任毕竟是公司法领域的问题，在请求权的归属与行使以及责任范围方面有其特殊性。④这种特殊性决定了股东违反出资义务时，除了应当向公司补缴出资外，还必须向公司而不是股东承担违约赔偿责任。

二、股东出资义务的性质——约定义务抑或法定义务

对于股东义务的性质，目前学界主要有三种看法，分别是：约定义务说、法定义务说以及约定义务和法定义务结合说。

1.约定义务说

约定义务说认为股东出资义务源于股东对公司股份的认购行为。因此，股东出资义务的性质是由股东（认股人）认购股份行为的性质所决定的。从国外的理论来看，大陆法系与英美法系的学者均采用了契约论。大陆法系学者一般认为，投资者认购股份的行为是“股东”与“公司”所缔结的以加入公司为目的的社团法上的入社契约行为。英美法系学者则认为，股东认购股份是一种表示愿意购买一个公司正在发行的特定数量的股份并支付价款的要约，其与公司的配售行为一起构成了完整的契约关系。因此，现代各国公司法理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可以按照债的不履行的一般原则处理。⑤

2.法定义务说

法定义务说认为将股东的出资义务仅以契约之债定位，有其不妥之处。因为在契约说之下难以解释，各国公司法都严禁在公司成立后的股东撤回出资，这就意味着股东认购股份的协议原则上不能废除，而且股东出资义务不可以通过股东协议免除。因此，股东在认购出资额范围内承担出资义务的依据不是认购协议，而是公司法的明文规定。甚至在公司破产之际，若股东还没有完全履行出资义务，禁止其以公司对其的债务抵消其对公司的出资义务。所以，股东的出资义务不是契约义务，而是法定义务。

3.约定义务和法定义务结合说

约定义务与法定义务结合说又可细分为两种观点：第一种观点认为，“出资是股东最基本最重要的义务，这种义务既是一种约定义务，同时也是一种法定义务。出资条款是股东签订的发起人协议或设立协议的重要内容，股东受该协议约束，应当按照约定履行出资义务；同时，出资又是公司法规定的股东的法定义务，具体确定于公司章程之中，股东不能以约定排除法定出资义务”。⑥“从现实情况分析，股东的出资义务来源于三种根据，一是公司设立协议或发起人协议的约定，二是公司章程的约定，三是公司法的规定”。⑦第二种观点认为，“股东出资义务包括两种：一是法定义务，即股东出资的时间、标的、金额、方式等必须符合我国现行公司法和其他相关法律法规的规定；二是约定义务，即股东出资应该遵守股东出资协议和公司章程的相关约定”。⑧

在公司实践中，无论公司股东是否与公司签订书面出资协议，在观念上，必须承认公司与股东存在某种出资协议。按照这种观念上的出资协议，公司股东是承诺出资的当事人，公司是承诺收受出资的当事人。⑨虽然法定义务说以及约定义务说都有一定的合理之处，但笔者倾向于认同约定义务和法定义务结合说，并且随着公司从孕育到出生，其法定义务呈现出日益彰显的特点。原因如下：一是《公司法》明确规定了股东的出资义务，并把股东出资作为公司成立的基础。如果股东不能实际出资，可能导致公司设立不能的后果。如果股东履行了出资义务，在公司成立后当然不允许股东直接或者间接撤回出资。二是《公司法》明确要求公司章程必须记载股东出资义务的具体履行方式，并通过公司章程的公示效力，对任何与公司打交道的善意第三人产生信赖效力，彰显股东出资义务的法定性。三是股东出资义务的具体内容虽然是在当事人意思自治基础上达成，但却受到公司法上公共利益和公序良俗的考量，如公司法对出资方式的列举，事实上排除某些具体类型的出资，以达到公司资本充实之目的。四是股东出资义务无论源于股东创设公司的目的还是公司增资的自愿，一旦确定，不得毁约，即使在公司破产之时，没有履行出资义务的股东亦不会被免除继续出资的义务，甚至不允许通过股东对公司的债权进行抵消。五是有些国家公司法规定，违反出资义务的股东可能发生失权后果，而失权的发生不是基于股东之间的合意，而是基于公司法的明确规定。

强调股东出资义务的契约性和法定性的结合，必然导致股东不履行出资义务的法律责任不能完全按照债的不履行的一般原则处理。在民商合一的立法例下，股东出资违约责任的归责原则和责任方式确实应当比照民法有关债的不履行的一般原则，但是，由于违反出资义务的民事责任毕竟属于公司法领域中的问题，而公司法的社团法和组织法性质，使得这种股东的违约责任在某些方面不同于一般合同法的违约责任。它有自身特殊的处理规则，并非民法的有关规定的简单照搬。⑩例如在归责原则上，从立法和司法实践来看，并未采取合同法一般情况下的过错原则，而是采取严格责任原则，即无论股东是主观上不愿履行或是客观上履行不能，只要存在着出资义务不履行或不当履行的客观事实，违反出资义务的股东就须承担相应的法律责任。

三、公司设立协议的商事合同性质对股东出资义务的影响

公司设立协议或者发起人协议一般签订于公司成立之前，并以设立公司为目的。公司设立协议通常对公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限作出规定。有限公司的设立协议是指公司设立阶段由设立人相互之间就公司设立的有关事项以及设立人的权利义务关系所达成的协议，其中出资人的出资义务是设立协议的重要内容。虽然我国《公司法》仅针对股份公司明确规定了发起人协议，而没有把设立协议规定为有限公司设立的法定必备文件，但为了约束设立人的行为，有限公司成立过程中设立人之间通常都会有设立协议，发挥着和发起人协议类似的作用。

一般认为，发起人之间是合伙关系，发起人协议的性质属于合伙协议，应是发起人自由协商及合意的结果。但是，设立协议或者发起人协议不是一般的民事合同，而是一种商事合同，因此，发起人协议有其特殊之处。首先，发起人协议是在公司设立过程中，由发起人协商订立的关于设立公司的相关事项的协议，这是一种具有特殊目的的商事合同，之所以签订发起人协议，目的不在于谋求发起人的个别利益或者发起人之间的利益衡平，而是要达到设立公司的目的。其次，从这一目的出发，发起人协议作为商事合同，不同于一般民事合同，仅以权利义务约束合同当事人各方，或者说合同义务指向的对象仅是合同的缔结者们。事实是在发起人协议中，既有约束缔约者之间相互关系的内容，也有关于全体股东之出资义务的履行对象为设立中公司的约定，或者说全体股东的出资义务是指向未来的公司，因为发起人协议是为了设立公司而签订，公司的成立是发起人一系列活动的最终目标。这意味着，设立中公司也罢、未来的公司也罢，他们本身并非发起人协议的缔约者，但却是缔约者的履行义务的接受者。

有一种观点认为，发起人协议中关于发起人向公司出资的内容，可视为合同法中“为第三人设定债权”的涉他合同，即发起人为未来的公司设定权利的合同。作为涉他合同，当发起人违反出资义务时，只要按照合同法的规定向其他发起人承担违约责任即可。但笔者认为，出资义务指向非合同缔结方的未来公司与合同法上向第三人履行的合同是不一样的，因为向第三人履行的“第三人”必须是缔结合同时已经存在并且是确定的自然人或法人，而公司设立协议或者发起人协议签订时，公司还没有成立，不存在一个确定的法人；而且作为涉他合同，一方当事人未履行向第三人的义务，合同另一方可追究其违约责任，但第三人是否可直接追究义务方的违约责任，理论上存在争议。然而，对于设立协议或者发起人协议来说，我们必须注意该合同的目的性，即为了创设公司，而公司有效成立的基本条件之一便是从事经济活动的财产。如果股东违反出资义务，可能导致公司不能有效成立，此种场合因公司不存在，违约责任便在发起人之间产生；但若公司有效成立了，那么，成立后的公司将作为一个法人独立享有自己的权利，独立承担自己的义务，包括要求违反出资义务的股东补足出资，继续履行出资义务，以及承担违约责任。当然，如果出资人签订了发起人协议承诺了出资而又不履行承诺，作为协议的“第三方”公司，不仅可以催缴出资，而且可以依公司法的规定对不履行或者不完全履行出资义务的股东进行处分。

综上所述，笔者认为，发起人协议作为商事合同，一方面其符合一般民事合同的基本特征，另一方面其具有设立团体性法人之商事合同的特殊性。并且，在公司成立以前，发起人协议的一般民事合同特性更为突出，这就解释了在公司不成立情况下，对于发起人的出资违约，可依照债法上违约责任的一般原理在股东之间进行责任追究；而在公司得以成立后，发起人协议的一般民事合同特性减弱或者说其发挥作用的余地降低，其团体性特征增强，违反出资义务不再是股东之间的义务关系，而直接涉及对公司的不利益，未履行出资义务的股东应向公司承担违约责任。

四、从公司章程的特征看股东对公司的出资义务和责任

比较第28条第2款和第84条第2款的规定，后者明确了“按照发起人协议承担违约责任”，可知违约指的是违反发起人协议；而前者只笼统规定“向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，并没有指明此处违约违反的是什么。由于我国公司法并未要求在设立有限公司时股东必须订立发起人协议，但制定公司章程却是设立公司的必备要件，而公司章程必须记载股东出资的信息，因此，股东未按照规定缴纳出资，构成了对公司章程的违反。那么，如何从公司章程的角度看待股东的出资义务呢？

首先，我们来看公司章程的性质。关于公司章程的性质有契约说、自治法说。笔者认为，公司章程以自治法为基本性质，同时亦具有一定的商事契约性质。就其商事契约性而言，公司章程的主要内容依然源于设立协议或者发起人协议，反映的仍是投资人的意思。公司章程作为不完备的开放式契约或者合同束，强调的是由股东制定并且是设立公司的必备文件。虽然股东的出资方式及出资额是公司法要求的公司章程必要的记载事项，但具体到各个股东如何出资、何种出资、出资多少，依然是股东共同博弈的结果。至于后加入公司的股东和公司的内部管理人员没有进行充分的意思表示但也要遵守公司章程的问题，契约说认为所有加入公司的参与者之间有着共同的利益期待，这是大家合作的基础，但就具体的权利义务安排，如果要求每个参与者都进行意思表示，并达成一致，则有可能严重影响公司的效率。出于技术方面的考虑，公司股东会以资本多数决的形式通过章程的制定或修改，章程就应被认为是全体股东合意的结果。这样一来，即便从契约性的角度看公司章程，由于公司章程对股东出资义务进行了规定，并且明确地规定股东的出资义务指向公司，故当股东违反出资义务时，便构成对公司章程的违反，其必然要向公司承担相应的违约责任。

而如果从公司章程的自治法性质考量，公司章程与传统的民事契约不同，一是公司章程的制定和修改，并不必然要求全体股东一致同意，而是适用特别多数决的团体意思形成规则。这不同于民事契约，所有签字者均需同意契约内容，契约才能生效。二是公司章程一旦生效，不仅约束公司章程的制定者，同时也约束未表示同意的小股东、后加入公司的其他股东以及公司、公司机关、公司管理人员等，虽然他们并未对公司章程表达自己的意思。而民事契约只能约束签约者，且签约者都可以充分表达自己的意思。三是公司章程嵌入了更多的强制性规范，并且不允许公司通过多数决方式予以排除或者修改。这是因为公司法要保护债权人的利益，维护社会的交易安全，要求公司章程的某些内容不得违反公司法强制规定，其中关于公司出资义务的记载便是如此。所以，在公司章程之下，股东的出资义务更是一种法定义务。四是公司章程必须登记，并且通过公示效应而产生交易者和其他利益相关者对公司的信赖效力，这种信赖效力将要求公司在其交易中不得违反公示内容而必须“禁反言”。但是，民事契约一般并不要求登记。

相比较而言，公司章程的自治法性质更能显示股东出资义务的法定性以及向公司履行出资义务的合理性。

五、公司法人特性决定了股东对公司的出资义务与责任

与其他企业组织，如合伙企业、独资企业相比较，公司最为显著的特征就是它具有“法人性”，具有独立人格。人格是权利义务的归属点，承认公司的独立人格也就意味着承认公司的独立主体地位，具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。

与自然人人格不同的是，自然人人格与其财产没有必然联系，但公司离开了可供自己独立支配的财产，则可能导致公司人格的丧失。因此，独立财产是公司成立的必要物质条件，也是法律上为公司拟制之人格能够独立承担法律责任的物质基础。公司的独立财产最初即来源于股东的投资，股东按期足额缴纳出资是对公司法人格的物质保障。出资义务的接受主体是公司。除公司外，股东不向其他任何主体履行出资义务，其他主体也不得接受股东出资。公司法人财产的原始形成与积累主要来自股东的出资，股东一旦履行了出资义务，出资的财产便属于公司所有，股东不得以任何方式变相从公司收回投资。从这个意义上讲，股东履行出资义务是支撑整个公司法人制度的基础。

作为法人组织，公司具有独立于股东利益的自身团体利益。股东违反出资义务，无论是拒绝出资、不能出资，还是不适当出资，都将影响公司资本的充实，对公司利益的损害不言而喻。公司作为股东履行出资义务的受体，当然有权对违反出资义务的股东提出诉讼，不仅要求其补足出资，而且要求其承担因迟延出资、虚假出资、拒绝出资或者掺水股等不当出资给公司带来的损失的赔偿责任。当公司怠于行使此项权利时，股东可行使代表诉权，以维护公司的利益，防止公司被不当控制时的损失得不到救济。

当然，在维护公司整体性利益时，必然也会间接惠及公司股东、公司债权人的利益，但还是应当看到，股东、债权人利益得以维护的基础仍然是公司整体利益的维护。因此，当股东未履行出资义务时，首先便是公司整体利益受到损害，资本充实原则被破坏了，从而使得公司正常运转的能力和清偿债务的能力受损，间接地使公司股东、债权人利益受损。正因为如此，根据公司独立法人人格理论，当股东违反出资义务时，有权直接向股东要求承担违反出资义务责任的主体是公司。一般情况下，个别股东或者个别债权人都不能成为追究股东违反出资义务的当事人。例外场合仅存在于公司怠于行使对违反出资义务的股东行使追索权时，公司债权人在自己债权范围内行使代位权；公司股东可以提出股东代表诉讼，而股东代表诉讼的目的还是为了维护公司利益。

其实在公司中，经常发生股东的不当行为直接损害其他股东利益的情况。例如可能存在其他股东（一般情况下是大股东）违背某股东个人意愿，截留其分红或者通过修改公司章程限制其享受权利和利益等，此时即为该股东的个人财产利益直接受到损害。又如我国《公司法》中规定的无效决议、可撤销决议可能也会涉及决议内容对个别股东利益的损害或决议程序对个别股东不公平的情况。这些情形可以通过股东直接诉讼来解决。但是，这些可通过股东直接诉讼解决的纠纷，一般是直接损及股东个人利益，不会影响公司利益。显然，这些情形与股东违反出资义务对公司法人团体财产权损害的情况是完全不同的，后者对公司利益的直接损害是显而易见的。因此，从公司的法人团体性特征来看，股东未履行出资义务，直接损害公司的财产利益，间接对与公司相关的利益相关者构成损害。当股东向公司补足出资并承担相应的违约责任，不仅公司利益得以维护，而且对公司的利益相关者的间接损害也消失了。

六、股东对公司的出资义务和责任还基于公司资合性特点

笔者猜测，《公司法》第28条规定向其他股东承担违约责任，可能是基于有限责任公司人合性的考虑，但即使遵循该种解释路径，仍然不能达到将该条规定合理化的目的。

以公司的信用基础作为标准，可将公司区分为人合公司、资合公司或人资兼合公司。人合公司指的是以股东个人信用、声誉、地位作为对外活动基础的公司，公司经济活动以股东个人的信用为依托，而不完全在于公司资本的多寡，即所谓“信用在人”，典型的如大陆法系公司法分类中的无限责任公司。因此，法律对这种公司的注册资本额和股东出资方式不加限制，股东可以劳务、信用等出资，而不一定需要实物型资本。资合公司是指以资本的集合作为公司对外活动基础的公司，公司营业活动以公司的资产为基础，使第三人相信其有足够的资力并愿意与之进行交易，即所谓“信用在物”。人资兼合公司是指兼取股东个人信誉和公司资本作为公司营业活动的基础的公司，如两合公司和有限责任公司即为典型。从公司法的规定来看，有限责任公司作为一种人合兼资合的公司，其人合性更多地体现在股东之间的权利安排和公司内部组织机构的安排方面，而涉及公司资本充实、禁止违法分红、严格限制股东要求公司回购其股本等影响公司资本基础的规定，凸显了强制性规定的资合性特点。

在上述分类下，我国的有限责任公司和股份有限公司事实上都属于资合公司。关于出资义务的规定，显然更应当考虑其资合性特点。公司作为资合性的社团法人，物质条件是其基本成立要件，注册资本的额度是综合考虑公司的经营目的、经营范围等设定的维持公司正常运转所需要的资金额度。如果股东未能按照约定足额缴纳出资，无疑将损及公司运转的基本物质条件而使公司利益受到侵害。因此，从公司资合性角度考虑，股东未履行出资义务，也应当向公司承担违约责任。

股东对公司履行出资义务并向公司承担违反出资义务的违约责任具有合理性和适当性。这体现在两个方面：一是许多国家和地区的公司法中都有股东违反出资义务而导致失权或者除名的规则。如《德国有限责任公司法》第21条以及《德国股份公司法》第64条、《日本公司法典》第36条、《意大利民法典》第2344条、我国台湾地区“公司法”第125、142条等。所谓失权，是指当股东对公司欠缴出资或者出资不当时，公司将进行催缴并给予其一定期限由该股东进行补正，若催缴期限届满而该股东仍未出资或者仍未足额缴付，则该股东将丧失与其未缴纳的出资额相对应的股权和相对应的股东资格的一项法律制度。而除名规则除了有相关适用场合外，其主要强调的是该股东违反义务至公司受损，且需经股东会决议进行除名。显然，针对公司资本缴付制度而言，失权规则或者除名规则的立法本意在于确保公司资本之充实性，并间接维护公司债权人利益。其中的失权规则所规定之适用情形具有强制性，公司不可通过章程或股东会决议排除适用。作为强制规则的失权制度，是从公司本身的利益出发来考量的，将违反出资义务的股东作为制裁对象予以惩处。所以，在最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中，已经注意到违反出资义务的股东之责任问题，尝试引入失权制度的类似规定。二是公司整体利益与股东和债权人的利益有联系，但更具差别性。特别是股东与债权人相比较，在公司利益确定的场合，股东获利的条件之一是债权人的基本利益得到保障。就是说，如果公司不能满足债权人的利益要求时，股东是不能从公司获利的。如此，在股东违反出资义务时，让股东向其他股东承担违约责任，事实上对公司债权人是不公平的。

七、结论：违反出资义务的股东向公司承担违约责任具有适当性

股东出资义务是一种合同义务，股东违反出资义务给公司、守约股东造成损失的，应当承担违约责任。一般来说，在公司成立的情况下，违反出资义务股东应当向公司承担损害赔偿的违约责任；不向公司承担违约责任的情形，一是发生在因股东违反出资义务导致公司被撤销、解散时，该股东应当向清算组承担损害赔偿的违约责任；二是发生在因发起人或认股人违反出资义务导致公司不能成立时，违反出资义务的发起人或者认股人应当向其他守约发起人或者认股人承担损害赔偿责任。

当公司成立以后，股东出资义务及其违约责任一定是指向公司的。综合前文分析，从设立协议的角度来看，出资义务作为一项约定义务，从订立设立协议时就将出资义务指向公司；从公司章程的性质来看，无论是自治法说还是契约说，都承认公司章程的契约性，出资义务是约束公司和公司股东的权利义务关系；从公司的团体性特征来看，股东未履行出资义务是对公司整体利益的损害，间接损及公司股东、债权人等主体的利益；从公司的资合性特征来看，即使是具备一定人合性的有限责任公司，仍然属于以公司资本的集合作为公司对外活动基础的资合公司，在出资责任追究时不应以人合性为基础。因此，在公司成立后，股东未履行出资义务应当向公司而非股东承担违约责任。

相反，按照我国《公司法》第28条第2款的规定，不仅可能发生违反出资义务的股东之民事责任的割裂局面，即向公司补缴出资的同时又向其他股东承担违约责任；而且还可能导致更加悖论的情况发生，即在全体股东都违反出资义务的情形下，由于不存在“已按期足额缴纳出资的股东”，违反出资义务的股东失去了履行违约责任的对象，结果违约责任被免除。显然，我国公司法对股东违反出资义务的民事责任囿于传统民法理念拘束和对公司制度特殊性的认识不足，在规定股东违反出资义务时的违约责任时，从未考虑对公司的违约赔偿，是明显的立法漏洞。

据此，笔者认为，我国《公司法》关于股东出资义务违反的责任承担的相关规定存在较明显的瑕疵，从立法论的角度来看，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都应当明确规定未履行出资义务股东的违约责任，并且在公司成立后，承担违约责任的对象应当是公司而非其他股东。

To Whom Should the Shareholder be Liable for Failing to Make Capital Contributions

ZHU Ci-yun

Abstract：Upon the establishment of the company where the shareholder fails to make capital contributions， the liability thereof has not been explicitly specified in the Company Law. Provisions in Article 28， 31， 84 and 94 of the Company Law have all covered the shareholders liability for failing to make capital contributions； however， there is systemic inconsistency and incompleteness in logic， particularly it should be further reviewed about the liability of the shareholder at fault to other shareholders. It is obvious that breach of contract is the theoretical basis for the shareholders liability for failing to make capital contributions， but based on analyzing the nature of shareholders capital contribution from such aspects as of the agreement for company establishment， the company charter， the judicial person feature of the company， it can be concluded that the shareholder should be liable to the company rather than to other shareholders for his failure to make capital contributions.

Key words：shareholderscompanyobligation to make capital contributionsbreach of contract

[作者简介]朱慈蕴，清华大学法学院教授、博士生导师。

①公司的社团性意味着公司整体利益的维护便可以惠及公司的股东、债权人、员工以及社会公众利益。

②在我国《公司法》中，仅针对股份有限公司明确规定了发起人及发起人协议，而对于有限责任公司，则没有明确采用发起人的概念。但事实上，在有限责任公司中，也存在发起设立公司的股东，其地位和职责与发起人无异。并且《公司法司法解释三》对公司的发起人范围作明确规定，明确了发起人的范围包括有限责任公司设立时的股东。 由此，发起人概念可统一适用于有限责任公司和股份有限公司。参见《公司法司法解释三》第3条：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

③本文不涉及股东违反出资义务的行政责任和刑事责任问题。

④陈甦：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学研究》1995年第6期，第46页。

⑤冯果：《论公司股东与发起人的出资责任》，载《法学评论》1999 年第 3 期，第 42 页。

⑥赵旭东主编：《新公司法讲义》，人民法院出版社2005年版，第 132 页。

⑦赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第 244 页。

⑧郭文东：《股东出资瑕疵民事责任在执行程序中的实现》，转引自郭静静：《论股东的出资责任》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：中国政法大学2006年硕士学位论文，第7页。

⑨叶林：《公司股东出资义务研究》，载《河南社会科学》2008年第4期。

笔者同意约定义务和法定义务结合说，但认为伴随着公司从孕育到成立，股东出资义务的性质从约定性为主过渡到法定性为主。

⑩吕鹏：《试论违反出资义务股东对其他股东承担的责任》，载《科技咨询导报》2007年第27期。

一般认为，发起人协议应具备以下内容：（1）发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务；（2）组建公司的名称、住所；（3）公司的宗旨、经营范围；（4）公司设立的方式、组织形式；（5）公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限；（6）发起人的权利和义务；（7）违约责任；（8）适用法律及争议的解决；（9）协议的生效与终止；（10）订立协议的时间、地点、发起人签字；（11）其他需要载明的事项。参见杨舒文、袁杰：《发起人协议效力研究》，载《商场现代化》2009年第2期。

姜福晓：《有限责任公司出资责任研究》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：四川大学2007年硕士学位论文，第28页。

张若楠：《论公司发起人的出资义务和违反出资义务的民事法律责任》，载《临沂师范学院学报》2010年第1期，第104页。

参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第308—313页。

参见《公司法》第23条。

参见《公司法》第25条第1款第（四）、（五）项和第82条第1款第（五）项。

施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第177页。

罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第142—144页。

《公司法》第 25条公司章程的法定事项中包括了股东的出资方式、出资额和出资时间。

王晓慧：《关于股东出资违约责任的解读》，载《法学杂志》2010年第2期，第117页。

前引，第5页。

赵相昌：《公司股东违反出资义务民事责任之探析》，载《特区经济》2007年第1期。

郑曙光：《股东违反出资义务违法形态与民事责任探究》，载《法学》2003年第6期；同旨参见郭峥、徐海涛：《浅析公司设立者出资义务违反的民事责任》，载《企业活力》2001年第3期。

事实上在公司利益受到损害时，股东与债权人相比，其利益损失在债权人之后。

施天涛：《商法学》，法律出版社2006年版，第185页。

朱慈蕴：《公司法原论》，法律出版社2011年版，第13页。

前引，第68页。

公司法中的失权规则与除名规则属于两种不同的规则，前者以股东违反出资义务为基本条件，后者涉及除名的场合较多，股东违反出资义务只是其中一种，此外还有一些区别。参见凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范》，载《法律科学》2013年第2期。

前引。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”