从犯罪构成理论角度看类型化思维

陶晓龙

摘 要 类型化思维是法律思维体系中的重要组成部分，尤其在大陆法系，类型化思维已经深入地镶嵌在各个部门法的创制和实施过程之中。这种思维方法虽然在法律应用中起到了相当的指导作用，但也有其自身的不足之处。本文从犯罪构成理论出发，对类型化思维进行分析。

关键词 犯罪构成 类型化思维

我们通常所说的犯罪构成，基本可以理解为犯罪成立的条件总和，它是立法者将大量的反社会、反规范行为进行抽象，并对其加以类型化分类的结果。陈兴良就认为“现代刑法学之区别于前现代刑法学，在思维方法上的根本标志就是类型化方法在刑法学中的采用”。豍犯罪构成理论是整个犯罪论的核心，也是刑法学的基础。在构成要件引入刑法短短100多年的时间，理论界却产生了诸多的争论。此背后反映的实质是学界所追求的是一种统一的类型化的思维方法，这实际上是在确信思维规律化的基础之上做出的尝试。

然而，从刑法理论发展历史来看，这种类型化的思维一经确定，并非一劳永逸，犯罪构成理论在近代一直就存在不同的立说，各派之间争流不断。主要争论集中在以日、德为代表的三阶层，前苏联为代表以及被我国实践长期采用的四要件说，以及以英美为代表的双层次犯罪论体系。期间关于犯罪构成理论的争论远不止这些，以张明楷豎（其早期观点）和肖中华为代表的学者还提出，犯罪客体不应该属于犯罪构成，提出犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面三要件说。就是在德日刑法学内部，也存在三阶层与二阶层之争，三阶层是通说，二阶层也有个别学者主张。例如日本学者前田雅英教授就是二阶层的有力主张者，其犯罪论体系的构造豏：犯罪构成包括客观面和主观面，客观面以客观构成要件为原则，违法性阻却事由为例外；主观面以主观构成要件为原则，责任阻却事由为例外。关于犯罪构成，各国甚至一国内部就众说纷纭，根据我国自身的实际情况，下面本文将针对三阶层和四要件之间的争论进行简单论述。

一、三阶层与四要件概述

1、三阶层理论

德国、日本等大陆法系国家的犯罪构成体系将构成要件分为以下三个：一是构成要件的该当性，二是违法性，三是有责性。犯罪构成该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容的符合性和一致性。它是成立犯罪的第一要件，任何行为成立犯罪其前提是必须符合某一构成要件类型。传统三阶层理论认为，构成要件该当性，是针对犯罪构成客观要素进行的评价，具体来说，该当性中包括了行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系几个要素。但后来德国刑法学者又对该当性理论进行了修正，他们认为在构成要件该当性中应当加入主观因素，要求行为人对构成要件的事实有认识，并且有实施的意思，称作构成要件的故意和构成要件的过失，例如在目的犯、倾向犯、表现犯中仍然要在该当性中包含其目的、主观倾向和引导表现犯的行为人的内心状态等主观因素。而作为责任要素的故意和过失，则要放到有责性中讨论，因此有责性中所谓的故意和过失指的是，作为责任要素的故意和作为构成要素的过失。其内涵以及与构成要件故意、过失的区别，将在下文有责性中进行论述。

违法性。违法性要求犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由。违法阻却事由是排除具有该当性的行为的违法性的事由。违法性阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、被害人承诺等。

有责性。有责性指能够就满足该当性和违法性条件的行为，对行为人进行非难和谴责，它包括作为犯罪成立要素的个人主观心理状态以及相关要素。行为是否具有有责性应该从行为人的刑事责任能力、犯罪故意或者过失等方面考察。这里所说的故意是指在认识构成要件的基础上，具有违法性认识以及产生这种认识的可能性；过失是指违反主观注意义务而具有谴责的可能性。这里主要是考虑行为人主观上是否具有可责难性，它更重视犯罪意思的形成，而前文所述的構成要件的故意、过失则重视犯罪事实的构造。此外，有责性还有两种阻却事由，一是违法性认识，二是缺乏期待可能性。

2、四要件理论

传统的犯罪构成理论（即四要件说）认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个方面的要件，且将这四个要件视为统一的不可分割的有机整体。犯罪主体，指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪的主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱得心理态度，包括犯罪目的和主观罪过等要素。犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。四要件说认为符合上述四个条件可认定行为构成犯罪，而犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定进行排除。另外需要指出的是，这四个要件之间是一种平行关系，对于构成犯罪，起到的是同时同力的作用，只有四个要件完备，才能构成犯罪。

3、二者比较

经过比较不难发现，三阶层和四要件学说所包含的要素基本一致，但与四要件学说不同的是，这三个要件之间呈递进式的关系，三阶层强调三者间的层次，将各要素排列组合，适用的时候要一一排除，是一种递进式逻辑；就像做饭时将材料备齐后一一入锅，讲究运用的次序。而四要件力图将各要素通盘考虑，将构成要件相加整合，是一种耦合式逻辑，犹如做饭时将菜肴一并下锅。尽管这两种做法各有风味，但都受到了不同侧面的抨击。

二、对两种理论的批评

1、对四要件的批评

首先，犯罪客体存在于构成要件之中，缺乏实在性。四要件中的犯罪客体解释的是犯罪的本质特征，它性质上是社会学的某种要素，并非犯罪构成要件的范畴，将犯罪客体囊括进构成要件，难免有以小盖大之嫌。王政勋教授指出：“传统的犯罪构成理论将犯罪构成理解为形式与实质的统一，无法科学解释正当行为与犯罪构成的关系，也无法解决正当行为的地位问题。豐再者，将犯罪客体作为构成要件还存在将价值判断过于前置的问题，危害结果优先于行为人的主观状态进行考量，不利于保障人权和实现刑法的功能。其次，不讨论违法性问题，对正当行为处置不当。在四要件体系中，没有将违法性视为具体的构成要件，只是将违法性作为社会危害性的一部分进行犯罪性质化的概括。另一方面，正当防卫等所谓正当行为又没有纳入犯罪构成，而是游离于犯罪构成体系之外，这样，就会出现行为虽然符合犯罪构成，但却因为行为正当，排除了其社会危害性而不构成犯罪的现象，又使犯罪构成具有明显的形式主义特征。此情形下，就出现了符合犯罪构成但犯罪不能成立的情况。例如，在无刑事责任能力的人从事不法侵害的情形，依据四要件理论，无刑事责任能力的人从事不法侵害不能认定为犯罪，因此被害人不能进行正当防卫。但若依据三阶层理论，对无刑事责任能力人行为，进行分层评价，从构成要件该当性考虑，无刑事责任能力人行为符合犯罪构成要件，只因其刑事责任能力问题从而排除其有责性。

2、三阶层理论上的缺陷。

对于日德的三阶层理论，学界的“抱怨”主要是在于其与四要件存在差别，实务中易出现矛盾，而且较四要件更加复杂，可操作性不强，但这些是新事物被接受的必然过程，不足为意。尽管三阶层对比与四要件理论，批评声要小很多，但有两点仍然值得注意。首先，有学者指出德日三阶层理论并非十全十美，也存在诸多缺陷。豑由于在违法性和有责性中都设置了出罪功能，可能会使法官具有较大的出罪权。在有责性当中，存在着超法规的违法性阻却事由（比如正当业务行为、被害人承诺、以为冲突和自救行为），它们在理论上具有无限性，甚至一些行为的社会危害性达到了危害程度，也可能因为具有超法规的违法阻却事由存在而豁免犯罪。豒在有责性当中，由于存在无期待可能性这一超法规责任阻却事由，同样容易造成出罪的无限性和随意性。有学者认为，在许多情况下，期待可能性应属于犯罪豁免的问题，即行为已构成犯罪后，，根据政策的考虑豁免其犯罪，它与赦免（指赦免犯罪的情形） 一样属于犯罪豁免范畴， 而不是犯罪成立的问题。豓

另外，通过分析案例筆者发现，三阶层理论在实务运用中也会存在逻辑上不能自圆其说的现象。例如某案例：警察追捕逃犯过程中，将晨跑市民当作犯罪嫌疑人，开枪击伤致死，如何认定？根据三阶层理论，根据第一层构成要件该当性，本案中警察的行为是故意伤害他人身体，属于故意伤害罪的犯罪构成。通过第二层分析，就可能存在三种情况：情况一，由于其从事的属于职务行为，如果在对其行为主观方面进行认定过程中，能够证明其尽到了必要的注意义务（逃犯与晨跑市民过于相似，无法辨认），那么职务行为就可以阻却其行为的违法性，该警察的行为就不能构成犯罪。情况二，若经调查警察在追捕烦人的过程中，有意的追求犯人伤害的结果，故意将其打伤，则属于对象认识错误，根据法定符合说，应追求其故意伤害之人死亡的刑事责任。情况三，若该警察没有尽到必要的注意义务，警察将晨练人员误认为犯罪嫌疑人，实际存有过失，那么就要到第三层有责性中进行论证。在第三层中，由于该警察符合法定年龄，且具有完全行为能力，因此无法阻却有责性事由。经分析，此种情况下，该警察应该构成犯罪，但却不能以故意伤害罪论，关键在于“过失”，此“过失”并非对故意伤害的事实认识不当，不属于构成要件的主观要素，而是属于有责性要素中的“过失”，因此要到第三阶层中的主观要件进行讨论 。根据三阶层理论，尽管该警察行为符合故意伤害罪的构成要件该当性，但由于此构成要件中缺乏有责性方面的认定，经过第三层有责性的讨论之后，发现警察行为以过失致人死亡罪论处更为恰当。这样与第一层的判断（故意伤害的犯罪构成）就出现了冲突，尽管该犯罪构成理论体系能够进行“自我纠正”，但毕竟从认定的思维上走了弯路，也进一步证明了该论证存在着逻辑上的缺陷。

三、对类型化思维的警惕

所谓类型化思维，指的是基于对概括主义的偏爱，在某一领域内，将处理对象的根本特征凝结并进行类属划分，用以一般化思考的方式。类型化思维的特点就是“双向性”，一方面它对生活的元素和具体的个案进行抽象和概括，展现的是一种抽象化的概括思维；另一方面它还以抽象化的思维去一般地分析具体的案件，试图对每个案件都做出思维上规范化的解释。从上述犯罪构成两种主要学说的介绍，我们可以看到刑法学者采用类型化思维的影子。无论是三阶层还是四要件说，都是类型化思维的产物。这样做也是为了保证犯罪认定模式的一般化，对定罪进行一种常态化的引导，保证司法的公正、统一，符合罪刑法定原则。出于这样一种目的来适用犯罪构成理论，是有很大的积极意义的。然而在这种从具体到抽象，再从抽象到具体的过程思维方式中，难免会出现微小细节的流失，而且随着时间的推移，人类活动发生着变化，实务中就会经常出现立法缺失、实践问题法律无法解决的情况。尤其在刑法领域，罪刑法定原则严格控制了法官解释法律的权力，且禁止使用类推，法官必须要严格按照刑法规定进行裁判，因此对刑法学体系完备性要求极高。从思维方法的运用上来看，我们力图将思维方式看作某一数理公式，将适用的过程视为运算的过程，这只是一种理想化的状态，事实上，看似真理的数学理论都可能随时间被推翻，一种思维方法也在所难免。因此，我们在运用类型化思维思考问题的时候，应该时刻保持一种警惕：任何一种抽象化类型化的思维，尽管来自实践，但却永远无法包含实践，原因可能有二：其一实践是不断变化发展的，不断有新问题出现；其二，人的认识是有限的，势必导致抽象的思维方法存在局限性。尽管类型化思维可能使问题得到简单化处理，然而一旦脱离了生活就很可能出问题。因此，私法实务中经常被提到的“眼光在法律和事实之间流转”，是值得提倡的。

注释：

陈兴良.犯罪构成论：从四要件到三阶层[J].中外法学，2010（1）：63.

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[日]前田雅英.刑法总论讲义（第4版） [M].东京大学出版社，2006：39.

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欧锦雄.新中国犯罪构成理论的发展与展望，刑法论丛（ 第三卷） [M].法律出版社， 2009：75- 76 .

欧锦雄.复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决—犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决[J].中国刑事法杂志，2011（3）.

（作者单位：北京化工大学）