我国影响职务犯罪形成的制度因素分析

摘 要：职务犯罪是最典型的腐败现象。对于职务犯罪的形成，学界研究硕果累累。在导致职务犯罪形成的诸多因素中，制度的缺陷和不合理是不容忽视的原因。文章就职务犯罪形成的制度缺陷作简要研究，从利益冲突排除机制、法律执行状况和监督机制这三个方面来对职务犯罪的形成的制度因素进行分析。

关键词：职务犯罪 利益冲突排除机制 制裁体系 财产申报 新闻监督

中图分类号：DF637

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2013）01-008-03

人类社会的产生伴随着公共权力的产生，原始公共权力最大的作用是保障向自然界索取最低限度生活资料的秩序。从私有制产生开始，由于存在利益分配不均，便可能产生权力的享有者利用手中的权力来谋取个人利益的情况。当公共权力被用来谋取掌权者个人利益的时候，权力的不恰当运用，权力悖逆的结果——腐败便产生了。最典型、最严重的腐败现象，便是职务犯罪。对于预防职务犯罪，虽然国家一再加大打击力度，但制度中存在的一些缺陷和不合理则是不容忽视的原因。

在我国，职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员利用职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民权利、破坏国家对公务活动的管理职能，依照刑法应当受到处罚的行为。主要表现为贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪。

职务犯罪与其他普通刑事犯罪相比，在于犯罪主体的特殊性，即犯罪主体担任一定的职务，享有国家公权力。职务犯罪从其政治学特征来说，无一不是公共权力的异化，即公共权力的性质和功能的异化。可以说，无权力，则无职务犯罪；无权力的异化和滥用，则无职务犯罪。职务犯罪主要表现为权力与金钱或者其他利益的非正常交换，在本质上是一种滥用权力的行为，是权力运行过程中发生的权力异化和失控现象，其结果是使公共权力蜕变为私人工具，直接侵犯了国家的管理活动，甚至动摇国家政权。

导致我国国家工作人员职务犯罪的原因，学术界的研究可谓硕果累累。许多学者从经济学、社会学的角度，从人性本身的弱点，从犯罪分子本人的思想道德、价值观等方面，分析了职务犯罪现象产生的客观原因和主观原因。笔者认为，在导致职务犯罪形成的众多因素当中，制度方面的缺陷是至关重要的。国家工作人员主观方面的贪欲再强烈，社会方面的价值观再扭曲，只有当制度存在漏洞时，在特定的条件下，国家工作人员以权谋私的意图才可会付诸于实际行动，其内心的欲望、脑海中的设想才可能会成为现实中的职务犯罪行为。虽然通过思想政治工作和道德教育，可以在一定程度上约束和遏制掌权者谋取私利的冲动，但思想教育毕竟只是一种软约束，它仅仅依靠掌权者的良心与道德来实现，不具备外在的强制性。这样，在遇到可以谋取私利的条件下，便不能有效地保证权力不被滥用。

只有完善制度，才能从根本上遏制职务犯罪。制度最终是否具有约束力，在于其是否得到很好的贯彻落实。而一个制度能否被切实遵守，与违反这个制度时制裁规范是否能够有效地发挥作用，具有极为密切的关系。

具体而言，在我国导致职务犯罪的制度方面的显著缺陷主要有：

一、缺乏有效的利益冲突排除机制

我国台湾地区的《公职人员利益冲突回避法》第5条规定：“本法所称利益冲突，指公职人员执行职务时，得因其作为或不作为，直接或间接使本人或其关系人获取利益者。”即，利益冲突就是掌权者可能利用职务谋取本人或关系人的利益，而且这种利益与权力所代表的利益相背。

我国经历了几千年的人治社会，且由于儒家文化的长久影响，在遇到问题时，总是习惯性地将希望寄托于公权力享有者（即国家工作人员）的人性善的倾向性，在公职人员的选任上，对其个人素质的要求远远多于对制度缺陷的发现和思考。

不可否认的是，趋利避害是人的本性。掌权者利用权力谋取私利是一种本能的冲动。（“这一判断在很大程度上是一种假设，而且是法治社会里通常使用并行之有效的假设。如果我们作出相反的假设，即掌权者没有追求私利的倾向和冲动，那么，大部分法律制度将是多余的。当然，我们应当承认，各人谋求私利的冲动在程度上有一定的差别，克服这种冲动的力量也有一定的差别。”“人的权势普遍讲来就是一个人取得某种未来具体利益的现实手段，一种是原始的，另一种是获得的。”）只要国家工作人员在其职权范围内或从事公务活动中涉及个人利益，当个人利益和公共利益之间发生冲突，国家工作人员或出于个人的贪欲，或由于上级或亲友等的外部压力，就有可能利用权力获取非正当利益。

利益冲突在权力行使中大量存在而未能得到有效的排除。发生利益冲突的可能性很多，但是绝大多数实质性的利益冲突都集中在以下三种情况：第一，国家工作人员在可能会受其公务活动影响的公司或实体中拥有财产和投资；第二，国家工作人员拥有可能会因政府决定而影响其价值的个人资产（包括动产和不动产）；第三，国家工作人员的亲友或与其有其他关系的人拥有可能会受其公务活动影响的财产性利益。

对于如何解决利益冲突，我国《公务员法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》都规定了回避制度，但在实际操作过程中却没有很好的得到贯彻实施。参考其他国家的做法，如美国处理利益冲突的法律有三个明显的特点：第一，利益冲突有明确的法律定义，美国的基本利益冲突法规定：政府“官员和雇员”都不得故意“亲自或实质上”参与同自己有着“财产利益”的“特别事项”，法律对这些带引号的词都规定了明确的定义；第二，利益冲突法不仅只适用于政府官员，而且还适用于政府官员那些可以影响其配偶、未成年子女和经济合伙人利益的行为，如果该官员公务活动的受惠人是其配偶、未成年子女和经济合伙人，那么所产生的利益冲突与受惠人是该官员本身时是一样的；第三，利益冲突的出现本身经常是与利益冲突的实际发生一样重要，因此，也处于法律禁止之列。

美国的基本利益冲突法是一条刑事法律，美国刑法典第18篇第208节规定：任何政府官员或雇员都不得故意亲自或实质上参与任何同自己有着财产利益的特别事项，违者应处一万美元以下罚金，或者单处或并处两年以下有期徒刑。除此之外，在各政府部门组织法中，还规定了该部门对利益冲突的特殊限制。例如，参议院国防委员会认为，在国防部任职的官员，只要拥有每年与该部做一万美元以上生意的公司的股票，就存在潜在的利益冲突。在批准任命前，专门委员会都要求采取适当的措施，解决这种潜在的利益冲突。

从一般意义上说，腐败的真正诱因是保留或默认利益冲突的法律制度，而不是个人的贪欲，因为个人的贪欲是每个人包括掌权者在内都不同程度存在的普遍现象。因此，确定和完善利益冲突排除机制，才能有效预防和制约职务犯罪的产生。

二、制裁手段过于单一

意大利法学家贝卡利亚在其旷世名著《论犯罪与刑罚》中曾写道：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”

对于打击职务犯罪，我国主要是通过刑法来加以惩罚。但是在我国的司法实践中，对于职务犯罪，“或多或少存在着‘选择性执法’的现象，各地甚至统一司法机关执法尺度不一。没有被定罪的案件，具有示范效应，强化了人们对此行为不以为非的评价，形成了此类行为‘非罪化’的错觉；而被定罪的犯罪人，坚持自己是执法不公的牺牲品，申诉不断，难以息讼。”

根据我国刑法的规定，一般的贪污、受贿犯罪人，作案数额5000元以上不满50000元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节较重的贪污、受贿犯罪，个人作案数额不满5000元，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的则由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

法律的制定和执行，不能不考虑社会文化经济等因素。对于职务犯罪的法律执行问题，由于传统文化的影响，为老百姓办实事的同时利用职权获取不正当利益，对于这样的行为公民的容忍度是较高的。根据法律规定，司法机关对贪污、受贿行为是否应予立案，以5000元为底限标准。但由于社会经济因素的影响，如果不是为了侦破更大案件的需要，很多地方的检察机关现在已绝少按此标准立案，更未见按此数额定罪量刑来启动刑事司法程序。

如果一再为了强调降低职务犯罪的法律容忍度而将贪污贿赂等犯罪的起刑点再次降低，只能使“选择性司法”的现象更严重，刑罚的威慑力更加大打折扣。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”笔者认为，滥用权力的行为，在适用刑法之前，应当再建立相应的惩罚机制，在国家工作人员滥用权力获取不明显的非正当利益时，就采取与其责任相应的相对于刑罚较轻的惩罚措施。由于惩罚不重，“罚当其罪”，惩罚的执行者和社会公众都理所应当地认为惩罚应当且必须予以执行，惩罚确定性便会逐渐确立，有了确定性，才会有权威性。如果不能做到“违法必究”、“轻罪轻罚”，等到危害行为已经发展成为犯罪行为，给国家和社会造成重大损失，需要运用刑罚制裁时，造成的损失很多已无法挽回。即使立案，在实践操作中，很有可能办案人员甚至是社会公众认为“罚不当其罪”，而使很多不严重的罪行得以逃避法律的制裁，损害法律的权威性。等到犯罪结果十分恶劣时，犯罪所造成的损失已很难弥补，即使财产利益可以追回，但是公众对于法律和制度的信任度会大打折扣。

刑法具有谦抑性、最后性，在穷尽其他惩罚手段时，才应当考虑适用刑法来打击犯罪。因此，在刑法之外，还应确定完善的、层次分明的、制裁措施与行为人所担责任程度相适应的惩罚体系。降低法律对职务犯罪的容忍度并不意味着实行重刑主义，而是首先要做到违法必究、轻刑必罚。建立一套完整的制裁体系，有助于确立法律的权威性和增强打击权力异化的有效性。对于职务犯罪的犯罪分子来说，要害不在于判多少年的刑罚或是否判处死刑，而在于被制裁的可能性有多大。

三、监督机制不完善

随着职务犯罪行为人犯罪经验的日益丰富，职务犯罪的手段将越来越多、越来越具有隐蔽性，在司法实践中对行为人行为性质的认定造成了困难。有些地方甚至仅将这些具有隐蔽性的行为作为一般违纪而不作为犯罪处理。造成这一现象的原因之一是缺乏公职人员财产申报和公开的制度。因为不论职务犯罪的形式如何变化，其本质都是国家工作人员滥用公共权力以谋取私人利益，将其获取私人利益的方式和获取的数量置于法律和公众的监控之下，便能起到削弱职务犯罪人侥幸心理的作用，有效预防职务犯罪。

公务员财产申报制度是许多国家采用的一项重要制度，具体是指“法定范围内的国家公务人员依照法定的期限和方式向有关机关申报法定范围内的财产，并接受有关机关监督检查的法律制度。”

虽然早在1995年，中共中央办公厅和国务院办公厅就联合印发了《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（以下简称《规定》），但是收入申报与财产申报大不相同，《规定》仅要求申报合法收入，申报人不申报或不如实申报收入情况，最多受到“批评教育”或“党纪政纪处分”，对于职务犯罪行为人不具有威慑力。而财产申报不仅要求申报收入，还要申报财产的经营状况，有些国家还要求申报家庭的财产状况。如美国财产申报制度中，官员在申报财产状况时，要将其直接家庭成员（配偶、未成年子女和长期同住的血亲）的财产情况同时申报。需要申报的财产和收入包括：（1）不动产或个人资产；（2）非投资性收入；（3）投资性收入；（4）交易：（5）礼物和补贴；（6）债券；（7）协定或协议；（8）担任职务和报酬。我国台湾地区实行四项强制原则——强制申报、强制公开、强制托管及强制处罚。而我国现有的收入申报制度客观上没有起到对于权力进行监督的可能。

财产申报制度是体现公众知情权的制度设计，各国政府根据公众权利优先的原则设置官员财产申报制度，将官员的收入财产状况公布于众，让公众充分了解官员的收入状况；这种公开透明的制度设计使公众权力监督这缕阳光永远能够发挥防腐剂作用，迫使官员们远离腐败。因此，在将财产申报制度纳入法律轨道的同时，应切实保障公民的知情权。而保障公民知情权的重要一环即是确认新闻监督的必要性和重要性，保障新闻媒体的权利。在社会飞速发展的今天，公众需通过媒体来对社会权力、公共道德以及社会事态进行了解；职务犯罪行为的曝光，也需通过媒体的报道来实现。它既监督公共权力、遏制权力腐败，又保障公民权利免受侵犯。因此，保障新闻媒体的监督权，就是保障公民的知情权。

但是，由于诸多因素，我国的新闻舆论监督体系还不完善。在实际监督过程中，经常遭受政府部门的干扰。一些政府部门常常各种理由设置种种障碍来阻挠媒体进行舆论监督，甚至对舆论监督进行封杀。由于缺乏法律的有效保护，一些单位和个人可以随意拒绝媒体采访，阻止和封杀舆论监督稿件，甚至对实施舆论监督的人进行打击和报复。因此，保障新闻监督，首先需明确新闻记者的质询权、批评建议权，对于新闻记者的人身安全进行法律上的保障；在法律上明确不可采访和披露的国家秘密的范畴，任何单位和个人不应以其他理由拒绝采访，对拒绝、干涉、阻挠新闻媒体监督单位和个人，设定相应的法律责任。

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（作者单位：中国政法大学刑事司法学院 北京 100000）

（责编：贾伟）