幼女性侵案的罪与罚

【√】“嫖宿幼女罪”的前提是建立在幼女有能力就是否以及如何与他人发生性行为而为意思表示的基础之上的，这样的一个假设无疑与强奸罪中的对幼女之不具有行使性自主权的能力的假设相互矛盾

5月13日，海南万宁发生一起小学校长与房管局工作者带六名小学女生开房，涉嫌猥亵未成年少女的案件，该事件影响极其恶劣，受到社会的广泛关注。

“小学校长”、“政府职员”、“女生”、“开房”这些要素凑在一起，引人注目，根据目前公开的信息，两名犯罪嫌疑人是以涉嫌猥亵儿童罪被检察机关批捕的。

有关案件的细节，警方正在进一步侦查。但是不管细节如何，这已经确定是一个未成年人的伤害案件。实际上，最近几年，有关奸淫幼女、嫖宿幼女以及性侵男性的案件在报纸、杂志和网络等媒体上日益占有一定的位置，并且引起了社会各界的普遍关注。之所以如此：一方面是其中的一些问题（主要为奸淫幼女和嫖宿幼女）的多发，在某种程度上与我国当下社会转型过程未能妥善解决一些问题，如网络发展与监管问题、留守儿童问题（或许还有留守妇女问题）、性教育问题等，有着密切的关系，而如何解决这些问题，对于维持社会的稳定和发展具有重要意义。

另外一方面，由于法律规定本身存在模糊、不一致或者漏洞，以致法律虽然对一些行为加以调整，但因与人们的一般观念相悖而无法得到他们的理解，或者法律未能或者未能有效地对一些行为加以调整，而在这种情形下犯罪分子则可能逍遥法外或者重“罪”轻罚，以致使民众的权利处于危险之中，当然地对法律的权威和正义丧失了信心。

我们不得不思考：类似这样的案件，已经不是第一次发生了，从家庭到学校到社会到法律层面，我们对于未成年人的保护还欠缺什么？

幼女的合意性行为与强奸罪、嫖宿幼女罪的存废以及是否必要将性侵男性纳入猥亵罪和强奸罪的调整范围，进行简单的分析和讨论。

幼女的合意性行为

此前，在深圳市发生了一起“非典型强奸案”：男孩许某因与13岁的女友张某同居被深圳市罗湖区法院以强奸罪判处有期徒刑一年零三个月，尽管案发时徐某年仅16岁，而且双方家长都未予以追究。之所以称之为“非典型强奸案”，是因为其与我们一般所知道的强奸案不同，这是一类基于未满14周岁的幼女的合意而发生的强奸案。“由于影视、报刊、电脑的影响、未成年人性早熟等因素，未成年人早恋现象逐年增多”，相应地，这类案件也日益增多，应如何处置日益成为一个社会问题。就此而言，我国刑法调整范围经由最高人民法院的司法解释曾经出现过反复。

在2000年2月24日前，刑法对幼女的性自主权采取了严格的保护立场：无论是根据1979年刑法第一百三十九条第二款抑或是根据1997年修订后的刑法第二百三十六条的规定，但凡与不满14周岁的幼女发生性关系的，不论行为人是否为已满14周岁未满18周岁的未成年人或者是成年人，是否明知对方为幼女，是否自愿抑或采用了暴力、胁迫或者其他手段，均以强奸罪论处。

然而，考虑到这类案件中，尤其是另一方为已满14周岁不满16周岁的男孩的情形，较之其他情形而言，其社会危害性较小，若均以强奸罪论处，未免让人怀疑刑法如此规定是否过于网罗过密。

为此，最高人民法院于2000年2月16日出台了《关于审理强奸案件有关问题的解释》：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这一解释为处理已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生关系的案件提供了指引，即将其区分为两种情形：1.一般情形下，已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系的，均应以强奸罪定罪论处；2.对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。

尽管第2分句的解读存在分歧，即该行为主体究竟是已满14周岁不满16周岁的人抑或是有相应刑事责任能力的所有人？但从司法实践来看，显然仅限于前一种情形；而且就该分句而言，“一是14到16周岁未成年人系与12周岁以上的幼女发生性行为（该规定把未成年人之间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内，另外也参考了国外有关未成年人之间发生性行为不按犯罪处理情形，一般掌握的双方年龄差在3至4岁的立法例）；二是系出于恋爱或者好奇等原因；三是未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生性行为；四是一般是与一名幼女发生性行为；五是未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的”。

于此，就前述案件而言，判处徐某的行为成立强奸罪是妥当的，而且法院在量刑上也充分考虑到案发时行为人仅有16岁而予以减轻处罚。当然，这样的惩罚，并非毫无疑问，尤其是《关于审理强奸案件有关问题的解释》的规定，本身的合法性也并非不言而喻的。毕竟根据刑法第十七条第二款的规定，已满14周未满16周岁的人对强奸行为具有刑事责任能力，也就是说将已满14周岁未满16周岁和已满16周岁未满18周岁进行区别对待并非立法者的本意。不过，考虑此前已经提到了社会因素、已满14周岁未满16周岁的未成年人和已满16周岁未满18周岁的人心智成熟程度和社会阅历方面以及二者与幼女发生行为对社会的性价值秩序可能产生的影响方面所存在的差异，个人以为最高法院的司法解释尚无不当。

明知VS不明知

不过，《关于审理强奸案件有关问题的解释》施行后不久，在辽宁发生了一个极具争议的案件，迫使最高人民法院就强奸（幼女）罪的构成是否应以明知对方为幼女为前提作成解释。这一解释不仅使强奸（幼女）罪本身，也使得最高人民法院的司法解释权的正当性问题再次成为理论界和实务界关注和争论的焦点。

该案的被害人徐某生于1989年 5月。2002年2月，她以“疯女人”的网名上网与人聊天，内容多与性爱有关。随后约人见面，先后与张某等6人发生性关系。虽然案发时年仅13岁，但是，当时她身高已有1.65米，体重达60. 2公斤，从外表上难以辨认出其为幼女，而且在与他人约会时她声称自己已19岁。为此，围绕强奸（幼女）罪的构成是否应以存在“奸淫幼女”的故意为前提，即，明知对方为幼女并实施奸淫行为，理论界和实务界出现了一场激烈的争议：有些学者认为，如排除“奸淫幼女”的故意而对行为人以强奸罪定罪论处，有悖于主客观方面相一致的基本要求，无过错而刑罚，有失公允；而另外一些学者则主张，奸淫幼女是法定强奸，无需明知受害人为幼女，客观上只要实施了奸淫幼女的事实，就应以加重强奸罪论处，并且采取严格责任，更有利于幼女权利的保护。

2003年1月，最高人民法院采纳第一种意见，作成《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，指出：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该司法解释出台之后，随即引起了法学界的激烈争论，因为它在相当程度上缩小了强奸罪的调整范围，削弱了刑法对幼女的权利的保障力度，就其实质而言，与其说是对刑法所作的解释，毋宁说是对刑法的修正更为准确些。

不过，当时，正如朱苏力教授所指出的，刑法学界对于这一批复的态度基本是一边倒的“支持”。甚至有人宣称“我们知道，一个具体行为构成犯罪，在主观方面必须具有犯罪的故意或过失，必须达到主客观的统一”。

不过，之后发生的一些案件迫使最高人民法院不得不重新检视这一司法解释的妥当性，并于2003年8月作成命令暂缓其执行，其中包括了在北京发生的一起极恶性的案件：一个40岁左右的男子引诱一13岁但发育较为成熟的中学生与之发生性关系、同居，期间引诱其吸毒，但是，最终凭借所谓的“不明知对方是不满十四周岁的幼女”而逃脱了刑罚的制裁。就此而言，暂缓执行这一解释或者说实际上废止这一解释，使强奸罪的刑法调整范围复归于解释之前的范围，毋宁说是一妥当的做法。

嫖宿幼女罪的争议

在过去的几年里，几乎没有哪条刑法规定和嫖宿幼女罪的规定一样备受争议。

尽管“嫖宿幼女罪”从其设立之初至今，一直得到诸多刑法学家的支持和辩护，甚至被认为是一项“创举”——除了我国外，几乎没有哪个国家作如此规定，但是，毫无疑问，除了刑法学家外，它也一直是众矢之的。最近几年，嫖宿幼女的犯罪案件数量急剧上升，不少国家机关工作人员，尤其是执法人员，牵涉其中——如最近发生的贵州习水县公职人员嫖宿幼女案、陕西省略阳县4名村镇干部（及2名村民）嫖宿幼女案、福建安溪县人大常委会常委、科教文卫委主任郑文山等嫖宿幼女案，更是使得废止嫖宿幼女罪，将此类行为纳入强奸罪的调整范围的呼声甚嚣尘上。

所谓“嫖宿幼女”，即“嫖宿不满十四岁幼女”，最初见诸1986年《治安管理处罚条例》第三十条第二款，1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款则以单行刑法的形式对之以加规定，不过，二者对比均以强奸罪从重处罚。1997年修订刑法时，立法者考虑到在此前出现的一些案例中，有些未满14岁的幼女本身发育比较成熟，仅从外表难以辨认，而且幼女本人也可能谎报年龄；且其属于幼女自愿的行为，在某些情形下，甚至是在其主动纠缠下进行的。

换而言之，正如有的学者所指出：犯罪行为的实施，作为受害人的幼女本人也可能有一定的过错。相比奸淫幼女而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女定罪论处，有违罪刑相当的刑法原则。为将之与强奸罪区隔开来，设立“嫖宿幼女罪”，并规定了与强奸（幼女）罪不同的刑罚。这一考虑在很大范围内得到学者——尤其是刑法学者——的赞同。而且由于修订后的刑法对嫖宿幼女罪的处罚起行点为“五年以上有期徒刑，并处罚金”比强奸罪“三年以上有期徒刑”较重，所以，也有学者主张其能够更好地保障幼女的权利而颇加赞许。

虽然由于现行刑法的规定本身过于简洁，存在较大的解释空间，因而存在被滥用的风险，但是，就此而言，其并非不可控制，可以透过立法解释、司法解释、行政解释以及判例指导制度而予以具体化，降低这一风险。

与此相呼应的是，有不少学者主张对“嫖宿幼女罪”的条款作更严格的解释，以将其适用限制在较小的范围内，防止滥用。比如，中国人民大学法学院刘明祥教授就主张，只有幼女之前与其他人发生性行为且收过钱，现在又基于自愿同男子发生性关系，甚至主动向男方提出金钱给付要求，才能解释为卖淫，并进而认定为“嫖宿”；中国政法大学阮齐林教授则在此基础上表示：“不能说给钱的都是卖淫，不符合上述对幼女‘嫖宿’标准的，应该直接定为强奸。”这种意见在相当程度上限缩了嫖宿幼女罪的范围，进而扩大了强奸罪的范围，更有利于对幼女的保护。

幼女的认知能力

但是，倘若对“嫖宿幼女罪”作一进步检讨，则可以发现，其立法理由乃至学者主张其实是经不起认真推敲的：

首先，所谓的“嫖宿幼女罪”的前提是建立在幼女有能力就是否以及如何与他人发生性行为而为意思表示的基础之上的。这样的一个假设无疑是与强奸罪中的对幼女之不具有行使性自主权的能力的假设是相互矛盾的。

在同一部法律中，居然对未满14周岁的幼女对性行为的意义和可能后果的认知能力作了两种不同的假设，岂能不谓怪哉？换而言之，在设立所谓的“嫖宿幼女罪”时，立法者混淆了两个概念，将法律上“自愿”——意思表示能力——等同于事实上的“同意”，从而抛弃了意思表示能力的核心内容，无视这种自愿本身应以幼女有能力对性行为的意义和后果的认知为其前提。

进一步而言，如果肯认这样一种混淆，则不仅应当对强奸罪作进一步的限缩，因为，倘若承认幼女有行使性自主权的能力，也就没必要对之予以特别保护，并且在认定奸淫幼女是否构成强奸罪时，也同样应以“违背其意志”为前提，行为人是否采取暴力、胁迫或者其他手段当然也就成了判断罪与非罪的重要前提之一；并且，“嫖宿幼女罪”本身存立的前提也将遭受疑问，因为对“嫖娼”一般采取的是行政处罚，于此而言，对与未满14周岁的幼女进行性交易和与14周岁以上的女性进行性交易是否有实质性的差别以至于需要予以不同的对待，并非毫无疑问。即，此种差别对待有违平等原则。

其次，尽管正如此前所指出的，有些学者认为嫖宿幼女罪和强奸（幼女）罪的起刑点较高，已经表明了“嫖宿幼女罪”的“无价值”程度高于强奸（幼女）罪，并且在实践中99%以上的嫖宿幼女罪所判处刑罚都比强奸罪要重，从而认为前者更有利于保护幼女的权利。但这样的一种见解无疑是与设立嫖宿幼女罪的轻罪化价值取向相悖，而且也不符合一般人对强奸罪和嫖宿幼女罪之“无价值”（Unwert）的认知。

并且就个人的理解而言，这样一种主张毋宁说是错误地将一般强奸罪的起刑点等同于奸淫幼女之加重强奸罪的起刑点等而视之，进而将前者与嫖宿幼女罪的起刑进行比较，这显然不妥当。当然，之所以出现情形在于刑法条文本身过于抽象而且立法者也未对奸淫幼女的情形如何“加重”处罚予以细化，换而言之，如果对刑法第二百三十六第二款和第一款进行解释并采取一种严格的保护立场，则强奸（幼女）罪的起刑点完全可能比嫖宿幼女罪更高，而这本身完全在刑法第236条的容纳范围之内。

此外，如果整体考量嫖宿幼女罪和强奸罪，尤其是就其顶格刑而言，前者的最高刑罚为十五年，而后者则可能为死刑，就此而言，嫖宿幼女罪所具有的威慑力显然不如强奸罪；当然，不能说其更有利于幼女权利的保障。相反，它反而可能成为一些犯罪分子的保护伞，使之免于面临强奸罪可能受到的重罚。

再次，正如有人所指出的：从犯罪行为所侵犯的客体来看，嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，侧重于保障的是社会风气和管理秩序；而强奸（幼女）罪则属于《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪所保障的是幼女的性自主权。就这两个价值而言，就性侵幼女的案件而言，显然难说保障良好的社会风气更迫切于幼女的性自主权。于此，嫖宿幼女罪的价值取向问题也得打上一个大大的问号。

最后，尽管就限缩嫖宿幼女罪的适用范围而言，刘明祥教授等一些学者的观点殊值赞赏，但是，问题在于他们的观点本身在法理上是无法自洽。这一观点其实隐含着一种分类：即将最初与幼女发生的性行为与之后的与之发生的性行为区分开来，并对二者做不同的定性：前者可能被判处强奸罪，而后者则可能判处嫖宿幼女罪。

这样一种主张不仅给刑事司法实践带来困难，即公安机关和检察机关将难以证明其是否最初与幼女发生性行为者；另外，它本身也导致了一种不合理的区别对待，仅就与幼女进行性交易而言，次序在先在后并不足以证成定性上的差别对待，换而言之，此种差别对待违反了“刑法面前人人平等”这一基本原则。

如上所述，嫖宿幼女罪的设立本身难谓合乎法理，为此，废止嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为重新纳入强奸罪的调整范围，恢复至刑法修订之前的规定乃是大势所趋。不过，即便如此也不能说对幼女的性自主权的保护已然充分，正如我们所看到的，对于刑法第二百三十六条第二款所谓的“从重处罚”应有进一步细化并提高起刑点的必要，使此类犯罪行为人得到应有的重处，从而更好地保护幼女的权利。