“打飞机”引发的法律争论

综其现象，各地在实践中采取的处理办法都有其现实意义，但归根结底，还是需要最高人民法院以司法解释的形式来填补漏洞，统一执行

近日，上海市第二中级法院终审判决了该市首例手淫服务案，被告人上海市青浦区“众园足浴”店老板张元（化名）以及领班谢明（化名）分别获刑一年零三个月和一年，并处罚金五千元和四千元。随之，有关“‘打飞机’服务究竟属不属于卖淫”的话题，引发了全国性的热议。

所谓“打飞机”服务，其实就是手淫服务的俗称，它的特点是不以性交的方式向对方提供性服务，与手淫服务相似的还有女性用乳房摩擦男性生殖器的行为等等。目前，国内某些娱乐场所经常提供此类服务。

对于该问题的争论，广东省高级法院在微博上表示，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为，因此手淫不属于卖淫，组织“打飞机”也不构成“组织卖淫罪”。

与上海青浦手淫服务案不同的是，近日广东佛山的一起类似案件，三名佛山男子因组织按摩女提供“打飞机”等色情按摩服务被拘一年之久，不仅最后被判无罪，最近还启动国家赔偿获赔了17万元。

为何同案不同判

内蒙古包头人张元2001年初从老家来到上海打工的。经过几年积累，2009年下半年，张元在青浦区徐泾镇京华路上开了一家足浴店。

从2010年起，该店推出了一套价格为248元的盐浴套餐，其中包含为客人洗澡和“打飞机”等服务项目。张元怎么也没想到，这个“套餐”会导致自己被追究刑事责任，他认为自始至终自己的足疗店并不提供性交易，为顾客提供手淫服务不过是一种“不当行为”。

来自江苏镇江的足浴店领班谢明更是觉得“冤枉”，自己也是打工的，受雇于张元，在足疗店负责给足疗女工安排工作。每一单248元的盐浴套餐，老板张元拿141元，提供服务的足疗女拿100元，而他只能得到7元的分成。

再如何没想到，青浦区法院仍旧以涉嫌组织卖淫对张元、谢明作出有罪判决。案件审理过程中，“打飞机”、“波推”和“为客人洗澡”等服务项目是否属于卖淫行为，不出所料地成为案件争执的关键，引发控辩双方多次激烈交锋。

和张元、谢明一样，类似案件在全国范围内多次出现，而且形成了“同案不同判”的尴尬局面：2004年，福州福清法院审理的犯罪嫌疑人汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，汤某被判构成容留卖淫罪；2008年，重庆黔江法院审理的犯罪嫌疑人庞某涉嫌在会所内提供色情按摩案，检方提出的协助组织卖淫罪未获认定；广东江门法院最近审理的一宗组织卖淫案，则认定手淫服务属于卖淫行为。

为什么相同的案情，认定却各有千秋？

根据广东省高院在微博上回应，刑法上涉及卖淫的罪名只有组织、容留、胁迫卖淫等，既然手淫等行为不构成刑法意义上的卖淫行为，那么其组织者更不可能构成组织卖淫罪。刑事案件必须遵照罪刑法定原则，在法无明文规定的情况下，不能随意定罪量刑，此类行为应由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。

而其他多地警方依据的则是公安部2001年印发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”

如何界定“卖淫”是关键，专家各执一词

汉语词典对卖淫的解释是：妇女出卖肉体的行为。然而，从当前社会状况来看，传统概念已与现实存在着很大程度的差距。

青浦手淫服务案的辩护律师叶传岵认为：问题的焦点是如何对卖淫作出明确解释。到目前为止，《刑法》及司法解释均未对其进行明确的界定。从刑法上来说，性行为一般都狭义地被认为是性器官的结合，而手淫、口交、肛交等并不是性器官的结合。“我个人认为，足疗店老板提供手淫服务，不宜以容留卖淫罪定罪量刑。因为刑法对该行为没有明确规定为犯罪行为，司法机关就不宜对该行为定罪量刑，否则与罪刑法定原则相悖。”

青浦手淫服务案另一位辩护律师张希勉也告诉记者：“我国刑法最重要的原则之一，就是对于一切犯罪行为都必须有明确的规定，也就是罪刑法定原则。既然刑法没有将某些有偿性服务行为规定为犯罪，那么卖淫的定义就不能扩大化。‘胸推’、‘打飞机’、‘为客人洗澡’等服务项目以及今后可能出现的其他有偿性服务，在刑法没有明确规定下，都不属于犯罪。”

北京市西城区法院法官舒锐则指出，法律不应该是僵死的文字，而应随现实情况的变化而变化。在各地司法实践中，对于传统卖淫的概念，早有过一些突破。如果卖淫不再被认定为是只有女性才能实施的行为，出卖肉体的对象也可以不再限于男性。

“2004年，南京市中级法院就一起组织男性从事同性性交易的案件作出了判决，认定其为组织卖淫罪。”舒锐说，另一方面，性交易也不仅以性交为内容，刑法上还提到了“类似性交”的服务行为，理论上也可以构成性交易。所以，手淫服务应当可以得到刑法的评价。

华南理工大学法学院院长徐松林认为，近年来，色情服务的种类越来越多，卖淫的含义也应当随之扩大。广东省高院作出的认定，是严格遵守刑法里对卖淫的定义做出的认定，即以营利为目的，与不特定的对方发生性交和类似性交的行为。理论认为，类似性交是指肛交、口交等狭义的性行为。而公安机关对卖淫的定义是在治安处罚层面上的，两者并不矛盾，前者是刑事处罚，后者是行政处罚。从这个意义上，可以说，“打飞机”服务最好用行政处罚来评价，而非刑法。

手淫是否入罪？各界说法不一

观点一：手淫不入罪彰显了法治精神。

专栏作者杨涛撰文指出，法院不应当对“卖淫”作扩大解释，毕竟刑法是社会防范的最后一道防线，也是最为严厉的制裁措施，如果其他法律能调整的，就不需要由刑法来调整。像提供“打飞机”等手淫服务，能处以治安处罚，则不需要用刑法制裁。其次，从法律解释的权力而言，地方法院不能制定司法解释，不宜对刑法的概念作任意解释，即便是最高法院，对法律的解释，也应当慎重，不能过度地扩张解释。

北京盈科律师事务所刑事部主任易胜华律师也认为，“入罪”并不是解决社会问题的良方。对于不同的行为需对症下药。“入罪”就像医生使用抗生素，用得过多过滥，反倒会使得社会产生抗体，失去刑罚的震慑作用。提供手淫服务不入罪并不是承认其合法性。公安机关仍然需对此类违法行为进行打击，社会舆论仍然需要进行谴责和批判，更多的还是要加大精神文明的宣传教育，引导公众洁身自好。

观点二：手淫非罪化，色情服务岂不泛滥？

一些网友担心，不认定提供手淫等色情服务为犯罪，会产生负面效应，纵容某些经营者继续打法律“擦边球”，可能导致这类色情场所大量增加，不法经营者继续做着组织卖淫的勾当，却拿“打飞机”等名目来逃避责任，将败坏社会风气。

网友“春天的早晨2013”说：“手淫不构成卖淫，那属于色情吗？如果不属色情，开店的可改一个文雅的名字，不如我建议改称手瘾店吧！这等地方不过是过下手瘾嘛，三五知己又可雅俗共赏，休闲又多了好去处了。”

“卖淫乃世上古老职业，除拜占庭式性压抑社会，卖淫均无所敛迹也。方今之世，一切都商品化，万物皆可以金钱衡量，性服务业遂潜滋暗长矣。然则卖淫若囿于以男女性交来牟利之狭义观，则刑罚雪藏，手淫、口交、肛交遂大行其道，公序良俗易颓坏难以收拾了。”清华大学法学院教授张建伟认为。

网友“落魄书生段一”提出了自己的疑问，“打飞机”服务是否认定为卖淫，与卖淫非罪化有关系吗？我国立法实际上已经实现了卖淫行为非罪，而只对组织或强迫卖淫等行为入罪，这种设定在于打击性服务业，抑制其猖獗化。从“以盈利为目的提供性服务”的目的解释，个人认为手淫，肛交，乳交，同性服务等都应当解释为卖淫。

观点三：卖淫含义作窄化解读

张建伟教授认为，广东向来是领风气之先的地方，思想活络，观念开放，素以性限宽松著称；而北京、上海等地则不一样，相同的行为仍以手淫入罪，也可以理解。手淫服务等非性器交媾的行为是否入罪，仍旧属于刑事政策考量的问题。入罪与否，以希望藉此达到何种目的为定。

“男女以牟利为目的进行的性交、手淫、口交、肛交，行为不同，对社会秩序危害却并无不同。以此观之，将卖淫含义作窄化解读，对其他性行为牟利有宽纵之嫌。要达到遏止性风俗败坏的现象，治安处罚还不足以胜任。刑法中的卖淫，并不是不可以扩张解释为包含所有性行为，何况公安部有关卖淫嫖娼之规定已扩及于此。”张建伟说。

刑法明显滞后，亟待司法解释

《方圆》记者就此事采访些的专家，大多认为法律在这个问题上存在着不足之处，综其现象，各地在实践中采取的处理办法都有其现实意义，但归根结底，还是需要最高人民法院以司法解释的形式来填补漏洞，统一执行。

“我国现行刑法于1997年颁布。自1999年12月至2011年2月期间，我国又陆续公布了八个刑法修正案。1997年，国内尚未大量出现‘打飞机’等色情服务，刑法对此并未涉及可以理解。然而，当着色情服务的种类越来越多，卖淫的含义也随之扩大的情形下，后来的八个刑法修正案仍未将其纳入，足见‘法律滞后’到了何等地步。当务之急是，加快其入刑步伐，或列入刑法规定或刑法相关司法解释，为相关行为找到统一的定罪、处罚依据。” 时事评论员窦永堂认为。

网友邵铭认为，自1997年刑法取消“流氓罪”后，对卖淫嫖娼行为的处理几乎都交给了行政处罚的范畴，相应的手段是拘留、罚款、收容教育或劳动教养等。将组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等行为入罪，则是为了从源头上根除相关行为，毕竟相当多的个体卖淫行为或因生活所迫，社会危害性并不显著。目前，“卖淫”这一行为的界定，也确实已大大超越了此前刑法中该概念的内涵，要应对当今的情况，唯一可行的办法就是，要么制定新的司法解释，要么继续将此准确定性为应受行政处罚的违法行为。

针对地方各执一词的情况，张建伟表示，广东省高院只管广东一省，其裁决不对他省产生先例作用，京沪等地不予理睬也是可以理解的。显然，最高法院应当对这个问题作统一解释，不应坐视不理。