“顶层设计”与“中间变革”

中国在过去若干年改革与发展中，因为政府未能及时地通过制度化的渠道化解社会的不公与公民的积怨，致使执政党现在只能“在钢丝绳上跳舞”。为了避免随时可能发生的政权“高空坠落”，针对社会不公的治理改革，已经势在必行。走向法治，让政府和社会的各种行动者按规矩办事，给中国社会增添安全感，促成中国人对“中国”的认同回归，已经不是要不要的问题，而是如何要的问题。在这个意义上讲，思考中国走向法治的动力机制，是促成中国未来走向法治的核心议题之一。

本文认为，中央政府所进行的“顶层设计”，地方政府所进行的“中间变革”，以及社会和市场力量在日常生活中的“底层运动”，是当下推动中国走向法治的三种最重要动力机制。只有充分发挥不同动力机制的正能量，中国才可以顺利地走在通往法治的大道上。

三种动力

自1978年以来，尽管中国的法律体系至今还存在诸多问题，但是法律改革取得重大成就毋庸置疑。至今，虽然不能说中国已经成为法治（rule of law）国家，但是相比30多年前，已经向法治社会大大地迈进了一步，初步实现了从法律虚无到法制（rule by law）社会的伟大转型。这些成就离不开推动和实现这个大转型的动力。

我们可以两个维度来观察这些动力：一个维度是国家-社会关系的维度，另一个维度是国家内部的中央-地方关系维度。在国家-社会关系的维度上，一方面，当代中国走向法治的动力主要来自国家，走的是自上而下的“政府推进型”法治道路。但是，在另一方面，我们也应当注意到，逐步成长的社会和市场也构成了另一种力量，从自下而上的角度，通过日常的法律实践来推动中国法治的进步。

在实践中，个人和社会组织的法律实践主要是“用法”及其对国家法律体系的重塑。“用法”可以体现为多种形式。在最日常的层面，人们会越来越多地谈论法律，按照法律的要求去安排自己的生活与工作，并用法律思维来规范自己与他人之间的关系，并且有时会诉诸诉讼来解决问题。当然，“用法”还意味着——有时非常激烈的——维权活动，意味着——有时具有显著政治意义的——大规模“法律动员”。在最近十多年，维权和法律动员日益成为个人和社会组织重塑国家法律的重要途径，相关的个案从“孙志刚案”和“刘涌案”，到后来的“李庄案”，再到近期的“聂树斌案”和“李某某强奸案”等等，层出不穷。

“国家”并非铁板一块，像中国这样的大国，国家的治理不得不依赖于多层次的政府体系。多层次的政府体系，不仅仅会导致政府间的权责分配问题，还在客观上形成不同的政府利益主体。

比如，在“孙志刚案”及其引发的收容审查废除运动中，中央政府对收容审查制度的存废相对超脱，但是地方政府通常视收容审查为维持本地治安的重要砝码，双方也因此有不同的立场。

因此，在诸如“孙志刚案”的事件中，中央政府、地方政府和（网络）社会力量形成了彼此借力打力的法律改革机制。在这个意义上讲，分析中国走向法治的动力机制，还得深入国家的内部，通过剖析中央-地方关系来发觉不同的政府动力。

综上，我们可以大致梳理出左右当代中国走向法治的三种力量：中央政府、地方政府和社会/市场力量。这三种力量都以各自的方式来影响中国的法治进程。在未来的法治建设中， “顶层设计”“中间变革”和“底层动员”将分别是这三种力量影响并推动中国法律体系变迁的主要动力机制。

其中，“底层动员”是自下而上、来自社会自发性力量和民间网络组织化后呈现的建设性能力，这一能力将在未来的中国改革中表现得更加重要、更加突出。

本文暂不赘述，且先谈谈目前占据主导力量的“顶层设计”和“中间变革”。

“顶层设计”

从“顶层”看，法治建设是执政者为了谋求与改善其政权合法性，并实现国家的富裕与强大而大规模进行的变法运动。在中国，这种国家主义的、自上而下的变法思路可以追溯到晚清的大规模法律移植运动，甚至更早，我们可以追溯到战国时期的“商鞅变法”。

必须要明确的是，在自上而下的改革中，设计师们必定因为某些利益的考虑而启动改革。在当代中国，执政党高层至少由于如下的考虑而展开了自上而下的变法运动：吸取“文革”教训，对党内政治斗争进行规范化；建设法律“为经济建设保驾护航”；推动程序正当性以应对日益觉醒的公民权利意识；以及培育外交中的法律思维，以赢得国际性的经济、政治与社会交往。作为一种自上而下的改革方式，法治的顶层设计为整个改革指明了方向，并做出整体性布局，是现代国家推动法治的基本动力机制。

但是，在另一方面，正如吴敬琏先生讲的，“顶层设计”在当前的讨论中被“误读”了，有点被神化了。顶层设计本身有着诸多局限性。在法治建设中，“顶层设计”的第一个局限是，由于法治在本质上是约束公共权力的，因此自上而下变法中的“法治”观很容易具有工具主义的取向，把“法治”视为一种维护自己政权的工具，难以真正做到理念上的革新。

第二个局限性是，如果社会/市场对改革的诉求没有演化成一种影响执政者根本利益的整体性治理危机，顶层设计或者很难启动，或者在启动后的执行中很容易打折扣——通常是两者兼而有之。

关于顶层设计的一个悖论是，尽管整体性治理危机会带来高昂的社会成本，但是执政高层只有面对整体性治理危机时才启动顶层设计具有一定的内在合理性。其原因至少有三。第一个是技术层面的原因，顶层没有办法对大量的、小规模的社会问题进行亲自顾问并提供解决方案。

第二个原因是更为根本性的原因，也就是顶层设计最终能否得以顺利施行，除了高层必须有合理的设计，这种设计方案还必须得到下级执行者的认可，否则难以执行或者执行时很容易被打折扣。整体性治理危机会是让执政集团的所有人都有失去利益的可能，因此在发生整体性治理危机之后进行顶层设计及改革动员，是最好的时机，容易在执政集团内部达成所有人均可能变得更好的“帕累托最优”状态。简言之，通常只有感受到了切肤之痛，有了“亡党亡国”的危机，执政高层才会同时具备天时、地利、人和去实现有效的自上而下改革。

顶层设计的第三个局限性是，相比较地方政府，中央政府里的决策者对社会运作的了解存在信息不对称。这一点早已经被思想家们所认识。比如，哈耶克认为，每个人总是自我偏好和自我利益的最好诠释者，因此个人对自己事务的决策是最有效的。由此延伸出去，分权决策比集权决策更有信息优势——这也是近当代研究中央和地方关系的学者的一个普遍共识。在转型年代，作为一个大国的中国并不能躲避上述顶层设计所面临的信息不对称问题。

综上，在诸如中国这样的大国里，法律改革的顶层设计固然重要，但也有明显的局限性。在未来走向法治路途中，我们得依赖于良好的顶层设计，但千万不能只依赖于顶层设计。

“中间变革”

因此，从国家内部看，我们还得寻找“顶层”之外的辅助力量。中国经济改革的成功也表明，地方政府的创新同中央政府的设计一样重要。在法治建设中，我们也要推动地方政府在这个方面有所作为，使其实现走向法治的“中间变革”。

中间变革的行动者主要指地方政府及其官员。承认法律的中间变革的可能性，就是要先打破（地方）官员天然“为人民服务”的政治假设，然后寻找合适的制度机制来激励地方官员为了自己的利益而间接为公共利益服务，包括良性的法律改革。在转型年代的经济改革中，中央的执政者通过掌控人事任免、行政分权与“竞赛体制”实现了良好的经济建设效果。在升迁激励及经济发展指标考核的杠杆之下，地方政府的主要领导官员成为“政治企业家”，而其领导之下的地方政府则成为追求经济效益最大化的“地方政府公司”。在这个意义上讲，只要中央政府的激励得当，地方政府的主要领导同样可以在个人升迁的利益驱动之下成为推动法律发展的“法治企业家”。

作为中间变革的行动者，在拥有充分的自主决策权之后，地方政府可以采用多种法律改革的方式。除了人们耳熟能详的“实验性立法”以外，地方政府还可以在改善行政执法和司法运作中有所作为。

更为甚者，法律的中间变革也还可以体现为对辖区内整个法治环境的改善。这种综合性的变革，不仅仅包含了立法、执法和司法的改革，还可能涉及到更为敏感的党政关系。比如，在浙江省杭州市的余杭区，2008年创建了“余杭法治指数”，对九类指标进行评估并试图加以改善。这九类指标包括党委依法执政、政府依法行政、司法公平正义和权利依法保障等。

相比较顶层设计的全局性、前瞻性与计划性，地方政府所主导的中间变革可以推动中国国内形成一个竞争性的“法治市场”。在这个市场中，地方政府提出新的法律改革创意，成功则推广，失败则承担先行试错的成本。同时，中间变革可以实现法律制度的多元化和保障地区之间的制度差异性。

由于地方主导的法律改革可能导致差异性，就势必引起法律制度之间的模仿与竞争，以及作为制度消费者的公民与组织的选择与放弃。如果只存在中央的一个顶层设计方案，那么就没有差异性，也没有选择，也就无所谓通过制度消费者的选择来促进制度供给的改善。反过来，中间变革提供了这种选择以及通过选择来促进改善的空间。相比较单一的顶层设计，中间变革可以形成制度改革的持续市场动力，而无需在对改革共识和改革动员的漫长等待之后才启动新的制度尝试。

当然，尽管中间变革可以形成制度改革的持续市场动力，但是如果没有合理的约束，则既可能形成“朝顶竞争”，也可能形成“朝底竞争”。一旦放开让地方政府进行充分自由的法治竞争，良性竞争和恶性竞争的效果会同时出现，因此需要中央政府的合理引导。

“两个积极性”

概括前文的阐述，中国走向法治的顶层设计至关重要，但因其局限性而不得不借助于中间变革；但是，地方主导的中间变革因其两面性而不得不依赖于顶层的合理设计。

事实上，古今中外的学者和政治家都已经非常旗帜鲜明地指出了同时发挥中央和地方政府两者功效的重要性。比如，顾炎武指出：“寓封建之意于郡县之中，而天下治矣。封建之失，其专在下；郡县之失，其专在上。”毛泽东则在《论十大关系》一文中说得更加直白：“我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多。”

就中央政府的积极性而言，关于走向法治的改革意识和方向至关重要。从最近几年的发展态势以及一些敏感的事件看，当前的社会矛盾一触即发。如果不及时改革，社会矛盾的积累将极大地提高中国社会走向革命的几率，并引发一场整体性治理危机。

当然，如同前述，整体性治理危机或许能更好地为顶层改革提供天时、地利与人和，但其成本也极其高昂。如果执政高层能够有足够的危机意识，提前并及时地通过改革来化解这种危机，实在是中华民族的万幸。

说到底，走向法治的改革如果能够取得成效，将能极大地化解中国社会所面临的潜在政治危机与革命可能。因此，中央政府应当把走向法治的工作放在不亚于维持经济高速发展这项任务的战略位置之上。

在现有政治体制的大格局不发生变化的前提之下，中央政府撬动地方积极性的杠杆依然是政治任免。对于执政高层而言，走向法治的合理顶层设计就是利用“法治GDP”去考核地方政府及其领导官员的政绩。说到底，走向法治的改革能否落实，归根到底还是让政府官员意识到，是否认真对待法治同自己的利益（尤其是自己的官位）相关。

必须值得注意的是，合理的激励机制应当包括正面的奖励和负面的惩罚。在法治考核中，应当避免“只上不下”的单方面激励——否则的话，只会出现事倍功半。

尽管目前在全国层面还没有成型的法治政府考核指标体系以及如何对政府官员的“法治GDP”进行考核的方式，深圳市、杭州市余杭区等地方性的数年制度实验已经积累了很多的经验。对于中央政府而言，目前需要做的是，尽可能对这些创新进行正面激励，并及时总结和提炼，争取尽快让法治指数及依法行政考核成绩成为中央直管干部任免的考核指标，并逐步加大其权重。当然，尽管中央政府的工作重心是通过合理的法治工作考核设计来激励地方政府及其官员的法律改革积极性，中央政府本身也不能放弃对一些具有全局性的法律改革进行顶层制度设计。

必须提及的是，无论是中央通过顶层设计来激励地方的制度创新动机，还是地方政府在此种激励机制之下实施创新，都必须依赖于明确的法律授权，并遵循程序法定的最基本法治原则，否则中央或者地方政府都可能“以法治的名义”去破坏法治。

结语

英文《时代》周刊发表于2008年12月10日的一篇文章说：“当代中国的改革是我们时代的伟大故事。它是我们所有人的故事，不仅仅属于中国。”在这个伟大的故事里，法律的改革扮演了一个很重要的角色。迄今为止，中国在走向法治国家的道路上大大地迈出了一步。然而，“革命尚未成功，同志尚需努力”。在当今的中国，如同经济领域的改革一样，法律改革也进入了深水区，政府应当在这个关键的历史时刻有所作为。

但是，当舆论与学术界一再强调以“顶层设计”这样一种自上而下的方式来进入下一阶段时，不要忽视了过去30多年的经验所得到的一个法宝：地方政府所驱动的制度创新不仅仅可以很好解释中国已经取得的经济建设成就，更为重要的是，同顶层设计一起配合，中间这种动力机制也可以在走向法治中大有作为。

尽管这看起来只是一个关于法治的故事，但是背后反映的是一个千古不变的命题：在体量如同中国一样的大国，国家治理必须得依赖中央和地方政府的“两个积极性”。

在理念上，这个关于中央和地方关系的认识并没有任何的新意。但是，决策者有没有认真对待这个认识，把这个认识纳入改革的框架里，并最终形成制度化的安排，却在中国的变革语境中一直有新意。因为，至今中国的治理结构还没有摆脱“一放就乱、一收就死”的悖论。当下关于走向法治的事业，将是中国执政者能否采纳这一古老政治智慧的试金石。作为学者，我们只能拭目以待，翘首以盼。

作者为华东政法大学国际金融法律学院教授