FIDIC施工合同条件下变更与索赔的比较研究

郑传军 安 慧

（三峡大学水利与环境学院，湖北宜昌443002）

FIDIC 新红皮书是国际咨询工程师联合会于1999年颁布的标准施工合同文件.在国际工程领域，它被许多国家和组织采用，得到了世界范围内的广泛认可，我国2007版标准施工招标文件很大程度上也借鉴了FIDIC施工合同条件.

索赔与变更是合同管理的最主要内容，实践中由于两者的联系常导致处理不当，给项目的成功带来了影响.目前，国内学者杨鹂鸣从工程变更和施工索赔的区别进行分析，提出了承包商合理利用工程变更的问题［1］；李海莲，金水林对工程变更和索赔的关系进行了分析［2－3］；陈霖，韦伟忠结合水电施工项目实践分析了两者关系并提出了一些处理对策［4－5］；姜宏对工程变更的概念及国外研究现状进行了综述［6］；袁全义，张鸿喜结合FIDIC 合同条件提出了一套变更的认定方法［7］.本文基于上述研究，从FIDIC 施工合同条件出发对变更与索赔的区别和联系进行了梳理，希望能对正确认识和处理变更与索赔提供参考.

1 变更与索赔的区别

1.1 变更与索赔的定义

从国际工程惯例来看，变更条款就是通过事前确定的计划对属于“未来产品”—工程的风险平衡.变更的含义主要有两个方面，即合同变更和狭义的工程变更.前者指对原合同文件的修改与补充协议，包括：额外工作，改变合同工期和合同规定的程序和方法，改变合同原承诺提供的条件或合同双方责任、权利和义务的规定；后者指合同范围内的修改与补充，包括工程范围、工程量和工作性质的变化.合同变更是指合同依法成立以后，在尚未履行或者尚未完全履行时，当事人双方依法就合同的内容进行修改或者调整所达成的协议.FIDIC新红皮书3.1款“工程师的职责和权利”中明确规定“工程师无权修改合同”.但是13.1款“变更与调整”中规定承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商立即向工程师发出通知，说明承包商难以取得变更所需的货物.合同变更必须经过合同双方的重新谈判，达成新的合意，并由原合同签字人或授权人签订补充协议，才能进行合同变更.工程变更是指业主／工程师根据合同赋予的权利，对合同中原规定的工程要求提出变动，并为此承担工期和费用的责任［8］.在工程项目管理中，索赔是指合同一方由于尽了比合同规定的义务之外更多的义务，或是自身的权益受到损害时，向合同另一方提出的对自身权利的补偿要求［9］.索赔按对象可分为业主的索赔和承包商的索赔，还包含工程总包商与下游分包商和供应商的索赔.综上所述，变更和索赔定义上有区别：①变更是有意识的行为，变更前就已做好了承担相应补偿的考虑.索赔是与合同规定存在差异的工作已经实施或正在实施时，索赔方提出的单方请求.②变更不一定给承包商带来损失，可能引起原合同价款增加或减少.索赔一旦发生，至少有一方受到不同程度损失.③变更对合同形成了修改，索赔是根据合同要求补偿的一种手段.

1.2 变更与索赔的范围

根据FIDIC施工合同条件13.1款，每项变更可包括：1）合同中包括的任何工作内容的数量的改变；2）任何工作内容的质量或其他特性的改变；3）任何部分工程的标高、位置和（或）尺寸的改变；4）任何工作的删减，但要交他人实施的工作除外；5）永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验以及勘探工作；6）实施工程的顺序或时间安排的改变［10］.就承包商的索赔而言，主要索赔事件如下：1）工程变更；2）国家法令和政策变化影响承包商成本或外汇出入；3）工期因素的影响，包括非承包方原因造成的拖期、工程暂停和业主要求加速施工；4）物价上涨；5）工程师未按合同规定发布指示；6）业主未尽到应尽义务；7）有经验的承包商不可预见的风险；8）属于业主风险或特殊风险范围给承包商造成的损失；8）业主违约造成的不良后果.就业主而言，索赔的主要是业主的设备和免费供应的材料、水电和燃气、承包商终止工程、履约保证、工期和质量.

1.3 变更与索赔的性质

在颁发工程接受证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式提出变更，具有单向性.因此，变更是业主方单方面的权利，承包商只有建议权.但是，索赔具有双向性，承包商可向业主提出索赔，业主也可向承包商提出索赔.从时间来看，合同变更一般不涉及已履行部分，只能在合同履行前或履行过程中进行；工程变更则可以涉及已履行工作，一般是经过双方协商一致后形成变更，承包商对变更补偿有较大参与权.但是，合同变更必须经过双方协商.对索赔而言，索赔只涉及履行过程中和已履行的工作，是一种事后追索行为，索赔方要承担复杂举证责任来寻求对方支持，比较被动.

1.4 变更与索赔的原因

建设工程本身，工程环境及参与方的行为都具有很大的不确定性.人的有限理性，导致合约的不完备性必然会给交易带来一定的风险，交易当事人既不能完全搜集事前各合约安排相关的信息，也不能预期未来各种可能发生的变化，从而在事前不能把这些变化情况清楚写入合约的条款当中，造成合约总是不完全的［11］.对交易双方而言，考虑的是一旦不确定事件发生，如何保护自己的利益.FIDIC 施工合同条件中变更和索赔条款正是对未来风险的应对和平衡.索赔的前提是工程合同一方违约或发生了不可抗力的事件，或者发生了不属于索赔方应承担的风险范围的索赔事件.就承包商可以引用的索赔条款看，索赔原因主要包括业主或工程师的责任、工程变更、风险因素，其中的风险因素包含工程环境变化及不可抗力，主要受工程外在环境影响.索赔事件中，承发包双方往往都有责任.从变更类型来看，一般包括发包人的要求，设计单位修正和完善设计，第三人基于自身权益提出的要求及承包商的建议.CLARK［12］对工程变更原因分类认为设计错误和遗漏占变更量的65%，设计修改占30%和不可预见的条件占5%.可见，变更一般不是由于承包商过错造成，多与工程技术环境有关.

1.5 变更与索赔的处理原则

对于变更，业主应从项目整体出发，在变更的审查、管理中本着控制投资、保证质量、加快进度和提高效益的原则，确定变更的必要性和可行性.根据FIDIC 13.2款，承包商提交的建议如能使工程增值可获得合同价值与雇主价值减少额差值50%的奖励.承包商参与和接受变更的动机是期望获得更多利润，对不利变更指令会倾向于消极执行，而业主方的变更原则应是价值工程原则，要考虑能否为项目增值.对索赔而言，承包方有“低价中标，高价索赔”倾向，期望通过索赔获利；业主方尽管会比较重视投资，但项目的成功对自身更重要，出发点应该是维护合作关系，实现项目建设目标.索赔本意为赔偿，应遵循的两个基本原则：一是实际损失原则，索赔金额应是处理损失或损害所必须支出的费用；二是恢复原状原则，既不因索赔事件而受损，也不因此而额外获利.

1.6 变更与索赔的计价支付

变更条款作为合同的关键条款一方面赋予业主进行变更的权利以应对合同实施过程中的变化；另一方面赋予承包商关于执行变更或工程师指示的救济权利.合同中专门的变更条款提高了变更处理的效率，工程师确定变更前一般会要求承包商提供建议书，双方容易达成一致可获得同期支付.索赔本质属合同争议，是一个多阶段博弈过程，要反复磋商才能达成一致，一般为中期支付或最终支付.因此，变更支付对承包商较为有利，不会挤占流动资金，而索赔既可能造成长期挤占承包人资金又会增加工程无关成本，影响双方合作关系.变更工程的价格一般按合同已有或类似价格处理，没有适用或类似变更工程的价格，由承包商提出合适价格经工程师确认后执行.因此，工程变更可以得到利润支付.合同变更会引起对合同的根本改变，如额外工作的支付需经双方谈判磋商，解决手段是索赔.索赔一般按实际损失计算，需要详尽的计算依据和证据，一般很难获得利润支付.索赔方的损失常常难以拿出让人信服的理由，比如承包商由于业主责任延期的利润机会损失.

1.7 变更与索赔的处理程序

根据FIDIC 新红皮书的规定，变更令可由工程师直接下达或者工程师要求承包商提交建议书.若变更令由工程师直接下发，承包商和工程师都要确认是否有必要以变更令下发，还要考虑业主的授权.工程实践中，业主和工程师有时对变更后果不能确定，正式下达变更指令前会要求承包商提出变更建议书，此类变更程序如图1所示.

图1 工程师要求承包商提交建议书的工程变更程序

工程师可能在收到建议书后放弃变更，承包商可就编制建议书的投入要求业主方予以补偿.另外一种情况就是承包商主动提出的优化建议，承包商应是自费编制变更建议书，若得不到工程师批准，则无权就编制变更建议书的费用向业主提出索赔要求.

承包商的索赔在FIDIC施工合同条件20款规定得较为详细，具体程序见图2，但业主的索赔只是强调雇主可根据合同相关条款有权得到任何付款和对缺陷通知期的延长，处理时限上并未给出具体规定，也无保持同期记录及向承包商提交索赔报告的要求.

图2 承包商的索赔程序

比较两者处理程序：①索赔是事后提出，变更多为事前和事中提出，主动性更强；②承包商的索赔中关键步骤是提交索赔报告，变更则是变更令；③索赔属单方请求权，准备工作和程序繁琐.工程变更前业主方一般会征求承包商意见，不要求承包商提交建议书的变更实际上已是确认的行为，有争议的价款是先执行后谈判.④索赔处理时限长，可能引发诉讼.变更针对的多为待履行工作，容易通过协商及时解决.

2 变更与索赔的联系

2.1 变更与索赔的依据

变更和索赔是工程合同管理中两个独立概念，处理的基本依据都是合同文件.变更不是对合同的实质性改变，索赔的超合同义务必须以合同为依据.两者性质都属于后合同行为，无论采取何种方式确定，都要采取业主和工程师与承包商协商一致的原则［13］.变更和索赔中涉及的新定单价也必须考虑原合同文件及合同执行状况，非合同规定的索赔也应以合同为基础.事实上，只有国际工程中业主基于承包商良好表现的道义索赔突破合同，该类索赔比较少见.

2.2 变更与索赔的结果

索赔可分为工期索赔和费用索赔，变更的救济结果也表现为工期和经济补偿.当承包商完成的实际工作超出风险范围，如现场施工条件与招投标文件描述有重大差异，工程变更和索赔就成为必然.此时，工程师的处理结果都是一样的，即按合同的有关规定，给予承包商一定的经济补偿或批准延长工期.

2.3 变更与索赔的转化关系

索赔的原因很多，尤其是承包商的索赔.工程变更一般占到承包商索赔原因的50%，其引发索赔的条款见表1.

表1 工程变更引发索赔的条款

当出现上述事件时，变更就成为索赔的前提，这也是变更和索赔容易引起混淆的原因.但是，出现上述事件不一定引起索赔.根据FIDIC12.3估价条款，（a）：（i）该项目计量数量变化超过工程量表或其他资料表所列数量的10%以上；（ii）此数量变化与该项工作上述规定的费率乘积，超过中标合同金额的0.01%；（iii）此数量变化直接改变该项工作的单位成本超过1%；（iv）合同中没有规定该项工作为“固定费率项目”；（b）：（i）根据第13条［变更和调整］规定指示的工作；（ii）合同中没有规定该项工作的费率与价格；（iii）由于工作性质不同，或在与合同中任何工作不同的条件下实施，未规定适宜的费率和价格.出现上述情况时，双方宜重新估价.

工程变更中，新增工程较为普遍.当出现的是合同规定的承包商应承担的风险和义务时，不会引发变更和索赔.当风险量达到规定幅度才需变更，只要双方协商一致，也不会引起索赔.如果工程性质改变或超出合同义务范围，就属于额外工程.此时，就会直接导致变更和索赔，如果双方经过谈判达成一致，可以按变更处理.否则，承包商有充足理由进行索赔.另外，业主对达成一致的变更处理消极履行，承包商也可以提起索赔.因此，变更是索赔的前提，索赔是变更的后续手段.

3 结 论

由于工程项目自身的复杂性，人的有限理性以及合同的不完备，变更和索赔在项目实施过程中不可避免.同时，由于两者的联系，容易在处理中造成混淆引起不必要的纠纷和争端.因此，正确认识和理解FIDIC施工合同条件下变更和索赔的区别和联系，减少变更和索赔率，提高索赔和变更的处理质量，将会显著提高合同管理水平，确保项目成功.

［1］ 杨鹂鸣，罗 汀.工程变更与施工索赔问题的探讨［J］.基建优化，2005，26（5）：28－31.

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