论小公司立法规制的三种模式

□ 贾 翱

（东北财经大学， 辽宁 大连 116025）

进入21世纪以来， 一些发达资本主义国家纷纷修订公司立法， 通过公司法的现代化回应世界经济发展的全球化和知识化。 虽然世界经济的主体仍然是跨国公司和商业巨头， 但是出于科技创新和国民福祉的考虑， 各国都毫无例外地强化了公司法中对中小公司发展的促进和保护， 一些国家在公司法修改过程中甚至提出了“小公司优先”的原则。事实上，如何处理小公司问题对于公司法研究者来说是十分棘手的， 因为大公司和小公司之间无法划定一个清晰的界限， 同时公司的规模也处在不断的发展变化之中。 但是大公司和小公司之间的分野确实存在， 这是立法者必须直面的问题。根据学者的分析，对于小公司的立法规制，有三种基本的思路，即特殊的公司类型，公司的替代形式以及采取小公司优先原则。［1］（p303）笔者结合中国公司法的实际对这三种模式进行进一步的理论分析。

一、特殊的公司类型

为解决小公司问题， 许多国家的公司法专门为小公司确定了一种独立的公司形式， 或者以一个单独的立法，或者作为一般公司法的一个单独的部分。在这方面，比较典型的是德国的有限责任公司（GmbH），考察德国有限责任公司法的立法进程可以得知， 有限责任公司即是一种为小公司而设立的公司组织形式。“1884年，德国对1861年《德国商法典》（旧商法典）作了修订，严格限制了股份有限公司的设立， 增加了很多复杂的法律规则， 使得股份有限公司不再适用于小规模的企业，很多投资者因此望而却步，从而影响到了整个经济的发展。 经济生活实践迫切要求为小企业设计一种股东同样承担有限责任的新的公司形式。”［2］（p8）德国的这种立法方式影响了日本， 有限责任公司也曾经是日本的一种重要公司组织形式。再如美国公司法上的LLC，即美国法上的有限责任公司也是专门为小型公司所设立的。我国公司法承袭德国和日本的立法传统，将公司类型分为有限责任公司和股份有限公司， 这种分类暗含着将有限责任公司作为专为小型企业而设计的一种公司类型，而股份有限公司则适用于大型公司，这体现在股份有限责任公司最低资本额度和发起人人数限制等诸多方面。 为公司设计一种特殊形式的方式被广泛采用，在很长一段时间这种方式没有被怀疑，但至少有以下两个方面值得检讨。

第一，这种方式是否会对公司的成长设置障碍？在公司上市过程中， 有限责任公司如欲成为上市公司或行使公司融资的权利， 需先通过公司改制成为股份公司，再以股份公司身份申请公开发行。针对这种情况，有研究者提出，这种“先改制，后发行上市”的法律安排存在诸如“引发上市包装”、“导致纠纷隐藏”、“引发PE腐败”、“不当增加企业融资成本” 等弊端。“改制上市”并未有效地改观公司治理， 反而无谓地增加了企业融资困扰，影响了企业的公平发展权。［3］并提出应该公平配置融资权利，即允许有限责任公司直接上市。但实际上，这种现象的产生和公司形态的区分对待不无关系，解决办法至少还包括取消有限责任公司和股份有限公司的人为划分，使股份公司同样可以为小型公司所有，这样就不存在“改制上市”的问题。公司“改制上市”的问题在公司法上并不孤例， 例如以可转换公司债券的发行为例， 在我国只有上市公司有权发行可转换公司债券，但实际上，可转换公司债券对于成长型的科技公司具有十分重要的意义， 在国外一般也主要为风险投资企业所采用。而在我国，小型公司不能发行可转换公司债券， 这在对小型公司发展构成障碍的同时也阻碍了相关产业的发展。总之，为小型公司单独设立一种公司形态的方式在本质上并没有将小公司提升到公司法中与大型公司相对应的平等位置。

第二，从立法比较的视角，为小型公司专门设置公司类型的方式也值得质疑。 虽然上文探讨了德国等国家和地区为小公司设置专门的公司类型， 但是从世界范围来看， 不同规模公司间适用同一种公司更能代表公司法的发展趋势。在英国《2006年公司法》的制定过程中就有人提出建议， 要为小型公司确立一套独立的公司形式，但在《2006年公司法》颁布之前，围绕公司法修订所进行的一场重要的审议，专门反对了这一选择。在那场论争中， 反对将一套别具一格的公司监管框架适用于小型公司的一个强有力的理由是， 这种就特殊事项设定的门槛会成为其成长的障碍。也就是说，在英国，同样一套法律框架适用于所有公司，而不论这些公司在股东或雇员人数、 管理结构或资金运作的规模等方面存在多大差异。［4］（p7）此外，日本提供了更有说服力的例证。 日本曾经继承了德国公司法中有限责任公司这种形式，而在2005年《公司法》中则取消了有限责任公司这种形式，虽然之前设立的仍可以该种形式存在，同时取消了股份公司股份最低数额的限制， 实现了公司形式的统一。

二、公司的替代形式

除了单独设计一种公司类型为小型公司所采用外，另一种方式则希望在公司法以外解决问题，即认为通过公司以外的其他法律经营小企业是完全可能的，大量的小企业实际上是以合伙或小商人的形式经营的。这种观点认为，与其让小企业更容易设立为公司，宁愿鼓励小企业使用合伙，通过更新合伙形式，并通过这两种形式各自的优缺点对人们进行教育。［5］（p303）

除了公司制以外，还有多种组织形式可被利用。在我国，适用于小型企业的企业形态主要有，合伙企业和个人独资企业，而这两种形式与公司有着本质的区别。其中，合伙和公司在企业形态上更为接近。合伙企业的价值在知识经济时代被重新发现， 这也是我国在2007年重新修订合伙企业法的理由。首先，由于合伙企业里人的合属性适合于具有人身信任关系的人与人之间的合作。其次，合伙企业适合于风险投资企业的发展。最后，相比于公司制，合伙可能具有一定的成本优势，尽管这种优势十分微小。但是，合伙企业的特点决定了其适用范围和应用价值只能局限于特定形式的企业类型中，其应用价值远远小于公司。而个人独资企业属于个人的范畴，其在现行法律体系中的地位比较尴尬，在与个体工商户和一个公司的竞争中面临着一定的劣势，尤其是在2005年公司法允许一人公司设立， 个人独资企业的制度需求锐减， 虽然有研究者提出了一系列改革措施，［6］但是仍然难以承担促进中小企业发展的重任。总之，试图用合伙企业、个人独资企业或者其它企业组织形式完全取代公司是不可行的。

但是， 这种思路在理论上和实践中仍有一定的意义，因为并不是所有的企业都适合采取公司制，现代企业制度也并不等于完全的公司制。 在公司的时代以及我国发展市场经济的过程中， 其它企业形式的价值被部分忽视了， 建立现代企业制度被简单地等同于公司化或者商业公司化。①即使在大型公司也存在这样的问题， 例如我国的一些具有公共服务性质的大型国企，其性质与以盈利为目的商业公司并不相同，但是也统一适用公司法。基于以下几点理由，发展公司的替代形式以促进中小型企业的发展是很有价值的。第一，公司的形式相对而言较为繁琐，而公司制的架构和运作机制并不是所有的小规模企业的投资者都能掌握的，也并不是必须要掌握。在现实中，很多企业有公司之名，但实际上除了增添了交易成本以外，并没有真正发挥公司制的价值。以公司章程为例，公司章程是公司自治的重要工具， 但是实践中的小型公司投资者很少亲自设计公司章程，而是模仿或照搬其他企业的章程，这在一定程度上意味着这一公司法律机制的失败。如果采取更简单的组织形式可能更有助于发挥其作用。第二，在实践中，一些公司以外的组织形式发挥了很好的作用， 尤其是在现行的法律规范与公司制相互冲突的场合， 这方面比较典型的例子是我国于2006年颁布的《农民专业合作社法》所创立的农民专业合作社的形式。由于农民对土地不享有完全的所有权，所以无法以土地投资于具有法人财产权的公司当中， 但是农业生产合作社可以解决这个问题。同时，农民专业合作社也有利于解决土地的分散所有与专业化经营之间的矛盾，因此在我国很多地方都有很好的发展，而且有可能会在中国“城镇化”过程中发挥更重要的作用。如果采用公司制可能难以实现这种效果， 这也提示我们并不是所有的企业都适合采用公司制， 而应当重视不同的企业组织形式的创造和引进。 第三， 如果我们放眼未来，公司制可能会面临更大的挑战。公司制以其作为资本的结合体而确立其在经济发展中的地位， 但是现代科技的发展更加重视资本以外的因素。 现代的科技企业更多强调资本与技术的结合， 在这方面公司制度有其局限性。总之，通过为小型企业提供更多的组织形式选择，可以促进中小企业的发展，但是我们也应该看到公司制的价值在现阶段仍然是无法被完全替代的。

三、“小公司优先”原则

除了上述两种思路以外，近年来，各国在公司立法中纷纷采用了“小公司优先”原则，即根据公司法自由设立的可行性适用于所有的公司是正确的原则， 但是制定法应当遵循“小公司优先”（think small first）的途径。“小公司优先”即首先考虑小公司，起源于英国公司法的修改， 要求公司立法优先且重点考虑小公司的需求。 作为2006年英国公司法现代化改革的核心原则之一，该原则为改革的方向奠定了基调。

公司法的调整对象是所有的公司， 但现实生活中的公司是千变万化的。所有权的性质、投资者的目的、规模的大小、股权的结构等方面都会有所不同。公司法的立法者不可能事无巨细，兼顾所有的公司类型。在实践中，公司的区分并不一定会上升到公司法高度，立法者会对某种区分视而不见， 选择一定标准的公司作为立法的模板，以此作为规制的中心。①例如：在投资者退出问题上，当前的中国公司法就是围绕战略投资者的需求而设计的，而对私募股权投资者的需求则考虑不多。参见张曦淳，徐亮.海外PE退出的艰辛之路［A］.财经·金融实务［M］.2008.而对另外的区分则会进行考量，在进行具体的制度设计时统筹兼顾。与小型公司相比， 大型公司对于一个国家具有更加重要的战略意义，但是，中小型企业对于一国经济、社会的重要作用同样不容忽视。《公司法》 作为一种市场主体立法，对中小企业的发展有着至关重要的意义。因此，《公司法》在考虑大型公司的制度需求时，应当将中小公司企业的发展需要放在更加重要的位置。《公司法》作为一个部门法， 其调整的对象不仅是不同形态的公司，还应当是不同发展阶段的公司，其价值不仅仅是构造一个相对完善的成熟公司模型， 而是构造一条适合公司成长过程的流水线。

如果说小公司优先意味着在公司法中更加重视小公司的作用，并以其为中心设计公司立法，但是在小公司优先原则的具体实现方式上， 根据其强弱程度可以区分三种不同的做法。

第一种方式是以小公司为模板进行公司立法。这种做法也是“小公司优先”原则的最初含义，即特指在公司法制定的过程中，以小公司作为公司立法的模板，而以大型公司作为小型公司的例外加以规范。 在英国公司法的改革过程中，改革者认为，当时的公司法对小公司的规定存在两个方面的缺陷：一是强加了过度的、不必要的国家干预；二是法律适用和立法语言不明晰、不简洁。当时的法律并没有考虑到小公司的特殊需求，并没有将私人公司的法律规则与公众公司的法律规则明显地区分开来， 没有将私人公司的法律规则凸显出来。实践也证明，“一刀切式”的立法不利于小公司的成长。根据前述原则，英国公司法对私人公司的法律规则进行了较大的改革。 这次改革重新强调了市场机能，强调了企业自治和自由竞争， 放松了公权力对企业的干预。特别是对小公司和私人公司，简化、灵活、意思自治，成为该领域法律结构的主题。但我们也看到，完全以小公司为模板进行公司立法可能会在实践中面临一定的困难。即使在英国公司法的改革中，也并没有完全贯彻这一原则。“这部法律修订的步伐，并没有大到彻底改头换面以优先回应小型公司需求的地步。在审议公司法的修订时，一些更为雄心勃勃的计划被缩减。”［7］（p7）

第二种方式是为小公司制定特殊的规则。 这意味着在公司法上对中小企业发展作出特殊的照顾， 即为小公司设置特殊的规则以满足其特殊需要， 体现对小公司的保护。事实上，各国（地区）的最新公司立法都十分重视中小公司的发展。以我国香港地区2012年《公司法例》的修改为例，为便利中小公司的发展，在公司财务信息的披露方面采取了便利拟备简明报告的措施，第一， 循以下方向便利小企业拟备简明财务报告和简明董事报告：私人公司（银行／接受存款公司、保险公司以及证券经纪公司除外）如符合“小型私人公司”的资格， 即自动符合资格拟备简明报告； 公司集团如符合“小型私人公司集团”的资格，其控权公司即符合资格拟备简明报告； 非企业集团成员的私人公司在成员一致同意下，可拟备简明报告。第二，全年总收入不超过港币2500元的小型担保公司及小型担保公司集团可获准拟备简明报告。第三，不符合小型私人公司资格的私人公司， 或不符合小型私人公司集团资格的私人公司集团，两者如符合较高规模准则限额，在获得占表决权75%的成员同意并没有其他成员反对的情况下， 可拟备简明报告。第四，使有关财务摘要报告的条文更便于使用，并把条文的适用范围扩至一般公司（而非如现行《公司条例》只限上市公司）。在英国《2006年公司法》中也有类似的规定。这些措施着眼于小公司的特点，目的在于进一步促进公司的发展。 这种做法的一个前提是需要在法律中对能够享受到这些规则保护的公司作出清晰的界定。对公司规模的界定无疑存在一定困难，而且其标准也处在变化当中， 但这种方式在许多国家的公司法上都有体现。

第三种方式是致力于实现公司规则的统一适用，使小公司获得许多本属于大公司的制度机会。 日本在2005年的公司立法修改中就采取了这一做法。首先，日本公司法取消了有限公司的公司形态， 实现了公司形态的整合和统一，通过公司形态的整合，实际上扩大了小公司的生存空间。 其次， 日本也改变了以往区分大型、小型、中型、准大型等具有法律意义的划分方法。在日本2005年《公司法》颁布之前成立的股份公司，根据其规模，依据《关于股份公司的审计等的商法特例的有关法律》进行了划分。具体来说，大型公司是指资本金5亿日元以上， 或者负债总额200亿日元以上的股份公司；小型公司是指资本金1亿日元以下，且负债总额未满200亿日元的股份公司；中型公司是指大型公司和小型公司以外的股份公司。2002年的修订把本来适用于由会计审计人进行审计的大型公司的相关特例改为也适用于相关中型公司，这样的公司被称为准大型公司。2005年6月出台的《公司法》，仅就大型公司，在其第2条第6项中规定了前述与大型公司相同宗旨的定义，而就中型公司、 小型公司、 准大型公司的区别性规定没有了。［8］（p48）

综上所述，世界各国都十分重视小公司的发展，并在本国公司法中进行了相应的制度变更。 这些变更都体现了进入21世纪以来， 经济发展全球化和知识化的特点。因此，深入理解世界公司法的这种变化以及“小公司优先”原则的具体含义，对于理解现代公司法的发展趋势并在此基础上提出我国公司法的改革建议具有十分重要的价值。

［1］［5］（英）保罗·戴维斯.英国公司法精要［M］.樊云慧译.法律出版社，2007.

［2］（德） 托马斯·莱塞尔， 吕笛格·法伊尔. 德国资合公司法》（第三版）［M］.高旭军等译.法律出版社，2005.

［3］蒋大兴.公司组织形态与证券（融资）权利——摒弃有限公司“改制上市”的法律习规［A］.现代法学，2013，（01）：71.

［4］（英）艾利斯·费伦.公司金融法原理［M］.罗培新译.北京大学出版社，2012.

［6］李建伟.个人独资企业法律制度的完善与商个人体系的重构［J］.政法论坛，2012，（05）：12.

［7］（英）艾利斯·费伦.公司金融法原理［M］.罗培新译.北京大学出版社，2012.

［8］（日）落合诚一.公司法概论［M］.吴婷等译.法律出版社，2011.