论商会组织的跨法人运作

□ 邹海贵，唐纯林

（⒈南华大学，湖南 衡阳 421001；⒉广东省商业联合会，广东 广州 510080）

近年来，非营利组织在我国高速发展，尤以商会发展最为迅猛。但因商会在我国发展还处于探索阶段，法律法规还不完善，所以在实践中出现的很多新情况却没有相应的法律法规进行规范，跨法人运作即是一种值得关注的现象。我们把商会通过财务或人事对其它法人进行控制从而为商会经营服务 （主要是提供财务支持）的运作方式称为商会的跨法人运作。有学者曾提出“法人多元化”①社会团体研究著名专家徐家良教授在2012中国（无锡）民间商会论坛上提出“法人多元化”的概念。的概念，但笔者认为，跨法人的说法似乎更为合适。因为商会作为法人，只能通过财务或人事控制其它的法人，不能代表多个法人，只能说是跨越了法人人格。目前，商会的跨法人运作情况越来越普遍，形式越来越复杂。本文试图对这种情况进行初步分析。

一、商会跨法人运作的主要形式

⒈商会＋企业。商会作为出资人（或出资人之一）投资成立企业法人，然后，以出资额（或协议）享受股东权利的一种方式。股东权利的内容比较丰富，但最直观、最重要的是所有权，包括从公司获取经济利益的权利以及参与公司管理的权利。所以通过股权，商会可以完全合法地对企业法人进行控制，从而获得公司经营收益的分红。在目前商会的运作实践中，某些经济实力较强、社会影响较大的商会则采取了成立公司的办法。据不完全统计，在深圳市2009年市级行业协会商会评估评出的9家5A级行业协会商会中，就有深圳市家具行业协会等4家成立了企业法人。②相关数据来自于深圳9个5A级行业协会商会的官网（2012年末查询）。其中，深圳市家具行业协会成立了深圳市德赛展览有限公司；深圳市钟表行业协会成立了深圳市晶品会展文化传播有限公司；深圳市电子商会成立了深圳跨国电子采购中心有限公司；深圳市商业联合会成立了深圳美博会展有限公司。但官网只说明这些组织为下属组织，并未说明出资方式及比例。而据《深圳商报》报道，深圳市家具行业协会“正在筹备（成立公司）上市”。［1］

商会可否办企业，不仅在中国，在世界范围内都有争议，且争议点很多。有人认为，商会与企业有着法人目的的冲突；商会办企业，可能获得盈利，进而支持商会的发展，但也可能存在商会把更多的资源用于企业经营的情况，使商会营利化；虽然商会办企业有着更多的资源优势，但并不是每个企业都能实现盈利，如果企业在经营过程中出现了较大的亏损，作为股东（往往还是控股股东）的商会将承担更大的压力。从理论上来讲，商会的经费应该用于商会章程规定的目的而不是用于承担商会所投资企业形成的债务。但正如实践中所展现的，成立企业法人由企业法人经营，以其收益支持商会发展，确实在商会发展过程中起到了积极作用，所以至少在政策层面上政府是认可商会投资成立企业法人的。正如民政部办公厅发给北京市民政厅《关于社会团体兴办经济实体有关问题的复函》（民办函［2002］21号）所述：“社会团体不同于机关和全额拨款的事业单位，其经费仅靠会费、捐赠、政府资助等是远远不够的。兴办经济实体……是社会团体活动费用的重要补充渠道，目的是促使其更加健康发展。”

⒉商会＋“民非”。商会作为出资人（或出资人之一）投资（或者是捐资）成立民办非企业单位法人，然后以出资额（或协议）享受出资人权利的一种方式。由于民办非企业单位在我国也是非营利法人，所以至少从法人目的而言，商会成立民办非企业单位比成立公司的争议要少得多。因此，商会成立民办非企业单位更加活跃。据不完全统计，在深圳市2009年市级行业协会商会评估评出的9家5A级行业协会商会中，有深圳市家具行业协会等5家成立了民办非企业单位法人，其中深圳市家具行业协会、深圳市钟表行业协会成立的民办非企业单位有数家。①相关数据来自于深圳9个5A级行业协会商会的官网（2012年末查询）。其中，深圳市家具行业协会成立了深圳家具研究开发院、中国家具产业教育学院等；深圳市钟表行业协会成立了深圳市钟表研究院、深圳市钟表协会职业技能培训中心等；深圳市中小企业发展促进会成立了深圳市中小企业决策管理研究院；深圳市电子商会成立了深圳市电子行业信息化服务中心；深圳市商业联合会成立了深圳市中商国际管理研究院。但官网只说明这些组织为下属组织，并未说明出资方式及比例。

虽然相对于成立企业商会成立民办非企业单位的争议少一点，但同样也是有争议的：一是出资人是否拥有对民办非企业的控制权；二是出资人是否拥有收益权。《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）没有对出资人的权利进行说明，但《民间非营利组织会计制度》（2005年1月1日施行）第2条规定，包括民办非企业单位在内的民间非营利组织 “资源提供者不享有该组织的所有权”。这也意味着，商会不能像支配企业一样支配民办非企业单位，而且民办非企业单位所获盈利不能以分红的方式转移给商会。然而，在现实的运作过程中，无论成立企业还是成立民办非企业单位，对于出资人的权益而言是没有区别的。如《中华人民共和国民办教育促进法》（2003年9月1日施行）规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”该法实际上授予了出资人对民办学校的控制权和获取分红的权利。事实上，其它民办非企业单位在实践中亦然。有调查显示：“许多民办非企业单位认为其与企业的区别仅仅是‘营利的方式不同（即目的是一样——营利）’。”［2］

⒊商会＋社团。商会因为传统体制原因，形成了由一个商会秘书处持有多个社团法人牌子 （即 “一套班子、几块牌子”），从而服务于核心商会发展的一种方式。核心商会除了拥有自己的社团法人登记证之外还拥有其它的社团法人登记证。从理论上来讲，社团是由会员共同控制的，不可能受一个单位控制，因为一个单位只具备一个投票权。然而在我国的商会实践中，由一个商会“控制”其它商会的情况确实存在，这主要源于传统的商会管理体制。在双重管理体制时代，商会实际上是作为业务主管部门的下属单位存在的，具有准官方性质。由于我国行政管理体系中有使用“一套班子、几块牌子”的机构设置传统，所以这种传统也被应用到对商会的管理当中。另外，商会还可以出资成立基金会，譬如广东省美容美发化妆品协会就出资成立了广东省美丽关爱慈善基金会。但我国《基金会管理条例》（2004年）明确规定，出资是“捐赠的财产”，基金会一经成立，出资人将不具备所有权。所以，无论在理论上还是在实践中，都没有人格跨越的合法性。

当然，前文所述的三种情况只是商会跨法人运作的基本形式，现实中，一个商会可能同时控制民非、企业及其它社团，从而成为一个以商会为中心的法人集团。比如前文所述的深圳市家具行业协会等单位，不仅成立公司，也成立民非，形成了法人人格的多元跨越。

二、跨法人运作的权力来源

⒈法律授权型。我国的法律实践中有六类法人，即机关法人、事业法人、企业法人、社团法人、民办非企业法人、基金会法人。根据有关法律法规，作为法人的商会可以出资成立企业法人、民办非企业法人和基金会法人。根据《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字［1999］第173号）规定，社会团体自身不得从事经营活动，但社会团体具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。所以社会团体出资开办企业法人的权力，在法律上是明晰的。另外，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》的规定，商会作为社团法人，其出资权力也非常明确。

⒉行政授权型。由于沿袭了我国行政管理体系中“一套班子、几块牌子”的机构设置方式，因此可以将商会“控制”其它社团理解为行政授权型。当社团完全受行政权力控制时，一旦行政权力有需要，就可以设置“一套班子、几块牌子”的机构，其原因可能是为了管理的方便，也可能是为了增加业务收入。比如A协会收入有限，为了增加收入，业务主管单位可能再成立B协会。一般情况下，使用一套班子的多个协会的业务是趋同的，因为只有在业务主管部门的权力范围之内才能实现这样的整合。也有少数的商会出于积累社会资源和竞争的需要，由核心会员发起，再申请成立一个协会，实行“一套班子、几块牌子”的机构设置。虽然此类做法很少有政府干预的成分，但其完全是政府行为模式的效仿。

三、商会跨法人运作带来的问题

⒈商会运作的营利化。如前所述，商会作为社团法人，可以出资成立企业、民办非企业单位、基金会，也可以通过行政方式申请成立且控制其它社团。在实践中表现为较多的商会通过财务或人事方式实现对企业、民办非企业单位和其它社团的控制，即实现法人人格的跨越。商会跨法人运作的根本诉求是财务诉求，即追求盈利，实际上就是营利行为。以深圳市家具行业协会为例，正因为有一系列由其控制的民办非企业单位、企业的支持，该协会才改变了“过去‘靠收会费养活几个人’的办会模式”，工作人员的“工资比公务员高”，可以吸引且留住人才，实现协会高效运作。［3］因此，商会作为非营利组织实行跨法人运作，控制企业和民办非企业单位就不可避免地会带来争议。

根据非营利不是不获得盈利，而是盈利不分红的共识，实际上，对于作为法人的商会而言，只要不将所得分红用于商会宗旨所述之事业是被允许的。然而，在跨法人运作实践中，不论是企业还是民办非企业单位，只要以红利形式将盈利分配给商会，就形成了完整的营利过程，即“获得收益且分配”的过程。姑且不论这些组织将盈利转移给商会是否合法（从理论上来讲，民办非企业单位向出资人分红是否合法就有争议），仅就由非营利组织支配整个营利过程本身就值得商榷。更大的问题在于，如果商会不直接（或间接）持有所控制企业（或民办非企业单位）100%的股权的话，那么，其它股东一般都具有营利倾向，这势必会将商会所控制的企业（或民办非企业单位）进一步推向营利化。

⒉损害法人人格的独立性。商会通过出资控制其它的法人，类似于企业理论中的“关联企业”。目前在世界范围内，基本都认可关联企业的合法性。实际上，在我国的法律中，商会通过出资控制其它法人也是合法的。问题在于，由于其它的法人皆由商会控制，容易造成法人之间资产、人事的不独立，因为从本质上而言，“法人不过是人格化的资本”，［4］这种情况将损害法人人格的独立性。对法人人格独立性损害最大的是商会对其它社团的控制。实际上，商会控制其它社团，控制的只是一块牌子，这块牌子没有对应的资产，所以也就没有对应的人格。从法理人上讲，这种情况是不允许存在的。

⒊公共资源的不合理使用。根据我国法律，商会需经登记管理机关审批才能获得法人资格。根据《社会团体登记管理条例》（1998年）规定：“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”登记管理机关不予批准筹备。也就是说，同一行政区域某一业务范围的社团登记资格是稀缺资源，让商会对其社团进行控制，实际上是对这种稀缺资源的不合理使用。当一个协会获得其它相关商会的注册资格之后，实际上没有增加服务的力量，但是竞争者（往往是本行业真正希望成立商会的发起者）又无法获得注册，这就与国家发展行业协会商会的初衷矛盾，也与商会的本质属性相矛盾。

⒋形成与会员同业竞争的风险。商会是工商业者之会，其宗旨是为会员共同的经济利益服务。但当商会投资成立企业之后，即有可能与某部分会员面向同样的市场、同样的客户。如果经营得好，即有可能蚕食会员企业的市场份额，增加会员单位的经营压力与风险。更有甚者，与会员单位形成竞争的也可能是由商会出资成立的民办非企业单位，民办非企业单位还享受税收政策的优惠。在这样的竞争中，会员企业的生存会更加艰难。这显然与商会的宗旨不符。

⒌形成经营的亏损风险。事实上，无论是出资成立企业，还是出资成立民办非企业单位，在当前实践中都表现为投资行为，投资就意味着风险，如果企业（或民办非企业单位）出现亏损，是申请破产还是继续增资呢？如果企业（或民办非企业单位）的亏损周期较长，商会又选择增资，则本应用于服务于会员企业的资金将有大量使用到投资当中，这也与商会的宗旨不符。

四、对商会跨法人运作现象的监管

笔者认为，对商会跨法人运作现象的监管思路是：对于不合理的，应该清理；对于存在争议的，应该进一步完善立法；对于理论上可行的，应该细化监管规范，以使其更好地为商会发展服务。具体做法如下：

⒈保障法人的独立人格。法人人格独立，即财产权的独立。因此，对其监管是重点。一方面，要清理商会控制其它社团的现象。商会控制其它社团是双重管理体制形成的，因为在双重管理体制时期，商会作为政府部门的下属单位没有法人人格，具有现实合法性。但在商会民间化时代，“一套班子、几块牌子”现象应予以清理。可以拆分的应进行拆分，保证每个牌子对应独立的会员群体、独立的办公场地、独立的秘书处；无法拆分的，应允许其选择其中的一块牌子，同时将其它牌子进行注销。另一方面，在商会出资成立及运作企业、民办非企业单位的过程中，应保证企业或民办非企业单位的法人财产权，各方资产应完全独立。作为投资人，商会只具有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等权力”。

⒉理顺民办非企业单位的管理体制。民办非企业单位为我国所特有，而且目前还出现了政策之间的矛盾，即有的（《民间非营利组织会计制度》）不认可其收益权，有的（《中华人民共和国民办教育促进法》）则认可其收益权。从实践来看，民办非企业单位是规定中的“非营利组织”，实践中的“营利组织”。一般认为，民办非企业单位是非营利组织，且其形式趋向于基金会，出资人的出资性质属于“捐资”而非“投资”。商会没有跨法人控制民办非企业单位的权力，那么在监管过程中，一方面，要给予商会成立民办非企业单位的权力；另一方面，又要明确商会对民办非企业单位没有所有权（或者可以理解为只拥有参与管理权）。

⒊进一步规范商会投资企业行为。由前述可知，从法理上讲，商会“控制”其它社团或民办非企业单位是不合法的，从民办非企业单位获得分红也是不合法的。那么，商会唯一可以控制且获得盈余分配的只能是企业法人。如果商会以控股股东经营企业 （即跨法人经营）应坚持有以下原则：一是商会必须是100%出资，保证没有其它有营利目标的股东介入；二是前述商会100%控股的企业，不得再投资成立其它企业法人；三是商会不能投资生产型企业。因为生产型企业往往需投资基础建设，投资额和风险都较大，不适于商会投资；四是商会投资需经会员大会（或会员代表大会）授权，即半数以上会员同意，充分给予会员禁止商会与自己竞争的权力。值得说明的是，商会如果不跨法人控制企业，只是持有企业极少量股份，也是可能获得分红的，而且可以减少投资风险，但在不控股的情况下，为了保证商会不过度介入企业经营，减少财务风险，商会持股必须在1%以下。

［1］［3］彭琰.市家具行业协会正筹备上市［N］.深圳商报，2011－01－05.

［2］赵立波.民办非企业单位：现状、问题及发展［J］.中国行政管理，2008，（09）.

［4］尹田.论法人人格权［J］.法学研究，2004，（04）.