城管执法中的行政强制问题研究

□ 吕丽梅，董亚娟

（中共张家口市委党校，河北 张家口 075000）

一、城管执法中行政强制问题突出

（一）城管执法中行政强制的规定分散而混乱

行政强制作为一项重要的行政权力，是限制公民、法人或其他组织的权利、增加其责任的行为。同时，也是行政机关及其工作人员最青睐、最宠爱也最容易膨胀和最可能侵害公民权利的权力，理应严格设定。但现实情况是，关于行政强制的规定只散见于不同位阶的法律文件中。据全国人大常委会法工委办公室所提供的统计数据显示，截至2011年6月底，在我国现行有效的228部法律和600多部行政法规中，有72部法律和122部行政法规规定了行政强制，除了法律和行政法规之外，还有数以千计的地方性法规和规章对行政强制作出了具体规定。也就是说，法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都设立了大量的行政强制，而且规定不一，有的还彼此冲突。这就带来了一个设定权限混乱的问题。由于除立法法规定限制人身自由以及商业银行法规定冻结存款只能由法律规定外，法规、规章及其他规范性文件有关行政强制权的设定权限没有统一规定，因此各类立法和规范性文件设定的随意性很大。比如设定的行政强制名称过多。据学者统计，1999年，法律、法规、规章中行政强制的名称就有260多种，甚至同样的行政强制措施名称就有多种。比如与扣押相近的有强制扣押、暂时扣押、暂扣、扣留、暂时扣留、暂予扣留等，体现在正式的法律文件中显得很不规范。同时，由于行政强制权的设定和实施比较混乱，涉及法律依据庞杂，在城管执法的许多领域，权属多头，权限界定复杂混乱，造成了城管执法人员在具体执法办案的时候无所适从，严重影响了城管执法的效果。

（二）城管执法中采取的行政强制措施及行政强制执行程序不够统一

在《行政强制法》出台之前，现行法律、法规、规章对行政强制程序没有统一的规定。实践中各地方的做法也不统一。一方面，由于缺少统一的程序规定，执行中随意性增大，侵害公民、法人或者其他组织合法权益的情形时有发生。比如在查封、扣押财物时不制作清单，不出具收据，随意使用被查封、扣押的财物；对不属于应查封、扣押的财物随意查封、扣押；对查封、扣押的财物不及时处理，造成财物的灭失。如执法部门在暂扣车辆时，暂扣了几个月甚至一两年不处理，最后把车还给车主时，车都快报废了，这显然损害了行政相对人的利益。再比如，城管执法人员在巡查过程中如果发现违法违规经营的现象，一般都是口头申请采取行政强制措施，特别是对一些无照经营行为、涉及高危行业及人民生命财产安全的经营行为。考虑到这种行为属于明显违法，一些执法人员就忽略了程序问题，没有当场出具扣押物品的清单，直接对涉案的工具进行封存、扣押，然后让行政相对人到单位接受处罚。另一方面，有的执法人员对法律法规规定的行政强制程序欠缺了解或理解偏颇，导致其执法随意，损害执法相对人的权益。而由于程序规范不统一，造成责任追究环节矛盾重重、难以落实。

（三）城管执法人员的处境尴尬问题需要进一步解决

近年来，各地的城管执法都陷入了不同程度的困境当中。一方面，城管与摊贩之间的冲突和流血事件不断发生（如北京崔英杰事件、湖北天门事件等），城管成为千夫所指。［1］各种新闻媒介报道和城管有关的内容也大多是负面消息。城管打人、暴力执法等由城管引发的具有全国性影响的事件接连发生。另外，城管系统中一些人员素质不高，只能依靠“野蛮行为”来确认自己的身份，暴力已经被城管当作了“特权”和有身份、有面子的标志。管理需要强制，但更需要充分尊重行政相对人以求理解、支持和配合工作，即强制不是目的，而是手段，应通过行政强制纠正违法行为达到维护社会秩序的目的。所以城管虽然是正当合法执法，却不能将行政管理的权力体现为嚣张和跋扈，城市管理需要“包容的精神”，这就需要城管改变管理理念。另一方面，相比于那些夺路狂奔的小贩，在制度的另一头，处于强势地位的城管也并非心气顺畅，而是满腹委屈。每天都被繁琐的工作搞得疲惫不堪：一会儿要在马路上堵截漏污水的泔水车，一会儿又要赶到居民区里劝说居民把放在公共绿地上的大白菜搬回家；一会儿要劝说服装厂修理快塌下来的广告牌，一会儿又要去处罚在路上违法散发小广告的人。而且，似乎这样的工作还不被认可和尊重，长期在政府序列被边缘化和待遇低的问题使得城管执法者们对自身的境遇也十分不满 （如河南济源市城管集体上访事件）。可见，城管执法人员常常处于一个尴尬两难的境地。作为城市基层管理者，城市管理员好比一块夹心饼，夹在政府和民众的中间。随着城市化进程的加快，城市二元结构的加剧，尽管在大的方面政府与民众的努力方向、期许是相近似的，但在涉及到具体问题时，政府的决策和考虑有可能会与民众的实际需求相悖，这时候，需要谁去做中间的桥梁，需要谁去平衡这个度，城管必须起到这样一个承上启下的作用。［2］所以，城管部门作为当前政府管理城市、保障城市正常运转的重要执行者，应当从各个方面保障其履行好职责，这也是提高其依法行政能力的关键环节。

（四）城管执法面对的行政相对人多为弱势群体，执法难度较大

城管执法主要面对的是城市下岗职工或是进城的农民工，他们的共同特点是知识层次和就业能力低、无技术、无资本、没有稳定的收入来源。这些弱势群体为了谋求生存空间或者渴求经济收益，往往因逃避各种税收，做无证流动商贩。其违规占道，导致道路拥挤不堪，居民行走非常不便；因其无照经营还与市场内和临街门面的合法经营形成不公平竞争，这些业主对此也很有意见。但是如果对这些弱势群体进行罚款，没收或强行取缔，这相当于断了他们的生计。这些无照经营的小商小贩，基本把全部收入都用来违法经营，一旦行政处罚实现，就意味着失去了生活来源，自然会带来抵触情绪，因此他们往往会对执法有过激的行为，甚至不惜用暴力手段保护自己的利益，对执法行为予以抵抗。强制执法比较困难，再加上公众同情弱者的心理因素，使行政强制的执法坏境面临严峻挑战。

二、行政强制法的出台对城管执法产生的影响

（一）在实施行政强制措施①行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。城管机关有权实施的只有查封（场所、设施或者财物）、扣押（财物）以及法律、行政法规规定的其他行政强制措施。方面的影响

⒈设定的行政强制措施更为严格。《行政强制法》第10条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项 （限制公民人身自由）、第4项（冻结存款、汇款）和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项（查封场所、设施或者财物）、第3项（扣押财物）的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”《行政强制法》第17条第1款规定：行政强制措施权不得委托。这样，城市管理行政执法系统内受托行使行政处罚权的事业单位就无权实施行政强制措施。这给城管执法明确了执法依据，城管机关只能依照法律、法规的规定实施行政强制措施，不能以规章、政府文件为依据来实施行政强制措施。另外，地方性法规不能设定“其他行政强制措施”，因此，城管机关不能以地方性法规为依据实施“其他行政强制措施”。

⒉程序要求更加严密。行政强制法就行政强制的实施依据、主体资格、实施前审批、告知当事人权利、制作现场笔录、下达决定文书和财务清单等规定了一套严谨的程序，其中告知程序、制作现场笔录程序以及制作决定书程序是目前城管执法实践中没有实行或容易忽略的。告知程序要求当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利及救济途径；制作现场笔录程序要求由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，要在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；制作决定书程序要求城管机关在决定实施查封、扣押的措施的，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。对照这些规定不难发现，以前的一些做法将成为历史。如有的在实施行政强制措施前没有收集和固定相应的证据，有的没有制作现场笔录，或者没有签名盖章，现在则要求当事人不到场的要请见证人到场见证并在现场笔录上签字，否则不产生法律效力。这就要求在执法实践中探索出行之有效的见证人制度，比如律师见证、公民见证等，以免临时找见证人影响办案进程。各种程序规定在执行过程中确实有些繁琐，但这些繁琐的程序不仅可以保障行政相对人的权利，同时也可以让行政执法机关规避执法风险。严格按程序执法，一方面可以让行政相对人对处罚心服口服，另一方面也可以避免一些矛盾的发生。

⒊严格限定期限以解决长期查封扣押问题。以前，由于某些案情比较复杂，导致案件久拖未结。同时，为了促使当事人能接受调查处理，不少地方性法规对查封、扣押财物的期限没有作具体的规定，而是原则上规定可以暂扣至当事人接受处理或接受处罚后。如《上海市市容环境卫生管理条例》第25条第2款规定：“当事人接受处理后，城管执法部门应当及时返还暂扣的物品与相关工具”。这就使得某些案件中被查封和扣押的财物长期得不到处理。如果保管不善或者经办人员工作变动时移交不到位，很容易造成财物毁损、灭失，从而损害公共利益或行政相对人的合法权益。而《行政强制法》明确规定了查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长30日。但是，法律、行政法规另有规定的除外（如《无照经营查处取缔办法》规定实施查封、扣押的期限不得超过15日）。《行政强制法》要求城管执法人员在采取强制措施后加快办案进度，在法律规定的期限内进行处理，穷尽执法手段仍不能办结的，应依法解除强制措施。

（二）在实施行政强制执行①行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制执行包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行，其中城管机关强制执行的方式包括加处罚款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。方面的影响

⒈对代履行作了普遍授权，统一了代履行实施条件。在城市管理领域，曾有不少法律、法规、规章的条款对当事人逾期不履行城管机关整改决定作出了可以由他人代为履行整改决定，并由违法行为人承担代履行费用的规定。但以前没有专门立法，相关条款对代履行的主体、费用、程序等问题规定的既不系统也不完整。《行政强制法》第50条对代履行作了新规定：⑴将代履行作了普遍授权。只要符合法定情形，城管机关就可以实施代履行，不需要法律、法规的单个授权；⑵统一了条件。当事人不履行义务时才可适用代履行，当事人不履行义务不是指当事人逾期不履行，而是指经催告仍不履行；⑶统一了范围。代履行限于后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形；⑷明确了代履行的程序。如代履行前送达决定书；代履行3日前，催告当事人履行。⑸建立了立即代履行制度：需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。有了这些规定，使得城管部门在实施代履行时有了统一明确的依据。

⒉规定了加处罚款或滞纳金不得超过原罚款数额。按照《行政处罚法》第51条第1款规定：当事人逾期不履行行政处罚决定，到期不缴纳罚款的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。但没有作出加处罚款上限的规定。由于加处罚款是按日计算，在实践中就可能会出现“天价”的罚款额。如此一来，不仅增加了行政相对人的经济负担，也增加了社会对行政部门“放水养鱼”式执法的质疑，其背后折射的是执法部门以罚代管的惰性积习，认为其不是运用现代便捷的通信手段，主动提示督促缴纳，而是坐等“秋后算账”，加重当事人的负担，导致人们对制度规定的抵触、对抗情绪，不利于社会的和谐稳定。为此，《行政强制法》以法律的形式规定行政机关依法加处罚款或者加收滞纳金的数额，不得超出相对人金钱给付义务的数额，也就是不得超过本金，这样有利于防止行政强制权的滥用。自2009年4月1日起施行的《道路交通安全违法行为处理程序规定》，规定加处罚款总额不得超出罚款数额，因此城管机关对不按规定停放机动车违法行为罚款的加处罚款的上限有了规定。而按照《行政强制法》第45条第1款的规定，即加处罚款的数额不得超出金钱给付义务的数额。城管机关对所有违法行为罚款的加处罚款的上限都不得超过罚款数，“天价罚款或滞纳金事件”将一去不复返。

⒊建立了执行和解制度以化解社会矛盾。传统行政法学认为，在行政强制执行过程中，不可能出现免除或者变更义务的情况。对于行政权力享有者来说，行使行政权力既是权利，也是义务，必须依法行使，不得放弃或者自由处置。正因为行使的是公权力，所以，执行和解制度与该理论相悖。但现实是复杂的，在具体的执法实践中，行政强制执行和解有利于节省执行成本，又充分适应了积极行政的发展趋势，体现了对相对人权利的尊重和保护。因此，《行政强制法》第42条确立了执行和解制度。具体内容包括：⑴执行和解形式：行政机关与当事人达成执行协议；⑵执行和解前提条件：不损害公共利益和他人合法权益；⑶执行和解具体方式：约定分阶段履行。当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金（但不能减免罚款本金）。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。在执行中，城管机关与当事人达成执行和解，符合社会主义和谐社会的要求，可以说这是行政强制执行制度中的一个亮点。

⒋缩短了申请人民法院强制执行的期限，免除了行政机关申请执行的费用。长期以来，城管机关申请人民法院强制执行的期限是依据 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第88条的规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。而《行政强制法》第53条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照规定申请人民法院强制执行。城管机关在没有行政强制执行权的时候，申请人民法院强制执行的期限由 “法定起诉期限届满之日起180日内”缩短为申请行政复议或者提起行政诉讼“期限届满之日起3个月内”。不仅如此，以前城管部门在申请法院强制执行时，一般要预交执行申请费，有金钱给付义务的执行还要按实际执行金额的一定比例（一般比较高）付给法院执行费。因此，有的办案机构即使处罚决定少到位一点或没到位，也不愿意申请法院执行。但是，如果应当申请而不申请会造成国有资产损失的就要承担法律责任，对此《行政强制法》第60条规定：“行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。”这一规定为城管部门加大执行力度、树立执法权威创造了条件。

⒌体现人性化执法，要求保障人权原则贯穿始终。《行政强制法》第23条规定：不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品；第43条规定：行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。并增加了相应的法律责任，如果搞“夜袭”、节假日强制执行，或采取断水、断电等方式“由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。

三、城管执法过程中行政强制问题的解决

（一）认真做好有关行政强制规定和行政强制实施主体的清理工作

城管执法首先要考虑适用的法律依据是否合法、准确、适当。根据《行政强制法》的规定，现行有关行政强制的规定与《行政强制法》不一致的，都要进行修改或者废止。同时应规范实施主体。按照《行政强制法》的规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关实施，不得委托；行政强制执行由具有行政强制执行权的行政机关实施或者由行政机关申请人民法院实施；行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。那么，在城管执法实践中，因为人员紧张而大量雇佣或聘用没有执法资格人员的做法不能再有，这就需要提高工作效率，改变执法模式；城管部门要对本部门实施行政强制的依据进行梳理、汇总，把具备资格的人员配备在实施行政强制权的执法岗位上。而且，实施行政强制必须以本机关名义实施；凡没有法定依据实施行政强制、内设机构以自己名义实施行政强制措施、委托或者授权下级部门行使应当由本级部门行使行政强制权的，要立即予以纠正。

（二）建立科学的制度体系，增强城管执法能力

城管部门要建立健全各项制度体系，以调动执法人员的工作积极性。因为执法手段不明确，责任追究制度缺位，会影响执法人员工作的主动性，不利于城市管理工作。为此，需要明确城管执法权益范畴，制定监督制度、维权奖惩制度、纠纷调处制度，以利于消除执法人员的忧虑和行政不作为现象。［3］另外，要格外注重提高城管执法人员的综合素质。在城管执法实践中，执法不懂法、随意执法、执法犯法等问题在城管队伍中也不同程度的存在。这就要求切实提高执法人员素质，首先要培养其思维能力，提高其理论水平，以理论来指导行为，不断改进工作方法，使之在日常的工作生活中自觉地维护组织形象。其次，要培养城管人员的职业意识和法律意识。作为执行相关法规的人员，本身要有职业道德和职业归属感，要有对法律的敬畏，要严格按照法律规定执法。这一方面有利于做好本职工作，另一方面也有利于防范执法风险，避免法律及社会舆论的负面评价。执法人员不仅要熟知法律，精通业务，还要严格按执法程序办案，力争把矛盾化解在萌芽状态。只有增强了执法能力，才会使城管执法人员对自身的工作价值有更深切的认同，才能在日常工作中提升城管形象，提升政府形象，提升整个城市形象。

（三）努力解决城管执法的资金问题

按照《行政强制法》第25条第3款的规定，对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担；第26条要求行政机关对查封、扣押的场所、设施或者财物，应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。既然如此，就需要足够的办公经费和场所。实践中，因为没有条件妥善保管物品而露天堆放的情况较多，自然极易造成行政相对人财物的毁损。城管部门作为国家的行政执法机构，和其他执法机构一样，一定要由财政全额拨款，否则，行政执法活动就失去了公正和正义的基础。按照国家相关立法，行政执法实行“收支两条线”，其罚没收入全部上缴、行政支出由财政全额拨付，但由于经济发展水平的差异及领导重视程度的差别，一些地方城管行政执法的经费往往得不到保障，日常工作难以开展，一些地方的城管为了生存，维持正常运作，不惜以费代罚、创收补费、罚没提成等“乱收费、乱罚款”来弥补经费缺口，影响了城管队伍的形象，也失去了群众的信任和支持。［4］

（四）调整“摊贩管理”思路，走出城管执法困境

中国城市管理的立法者是以城市秩序作为立法价值取向的，认为摆摊设点影响规范化市场运营、侵占道路、破坏环境卫生、出售不健康不卫生食品、影响城市外观。但这种思路与社会经济理性之间存在着偏离。导致城管的执法是以牺牲摊贩所带来的繁荣交易、便利生活、减缓城乡“断裂”、为城市下层提供就业等多方面的作用为代价的，同时也忽略了城市下层群体的生存权、城市的多元化等多重价值。［5］所以，城管执法困境的根本出路在于调整城市管理的价值取向和立法目的，力求达到与上述目标之间的平衡。因此可以借鉴国外的经验，使用登记制度，而不是一味“禁摊”，以从源头解决城管执法困境。

［1］［4］陆静.城管执法的困境与出路［J］.中共贵州省委党校学报，2010，（05）：86－88.

［2］雷怡安.城管：行走于无奈与忍耐之间［J］.四川党的建设（城市版），2011，（09）.

［3］赵凯.关于行政执法机关行政强制执行的思考［J］.沈阳干部学刊，2009，（06）：28.

［5］蔡克蒙.中国城管能从外国学习哪些经验［J］.法学，2010，（10）.