论隐私权的宪法保护——以自媒体时代为分析背景

□ 仪喜峰

（上海海事大学， 上海 201306）

在互联网上，每一个账号都像一个小小的媒体，发帖子、转微博、评新闻、顶信息、抛观点、表态度等数量云众的信息流共同营造了互联网上的比特之海。［1］自媒体——自我的小媒体，在亿万网民的努力之下，焕发出巨大的能量。我国现有的50 余家微博客网站，每天更新的帖文数以亿计。 从某知名企业家秘密恋情的公布，到“人肉搜索”引擎的强劲启动，我们看到民间草根通过微博充分实现了言论自由， 但同时公民隐私权正面临着前所未有的巨大威胁。 自媒体在彰显言论自由和舆论监督权之时，也打开了一扇偷窥公民隐私之窗。在这种背景下， 探讨自媒体时代的隐私权及其宪法保护路径成为一项紧迫而重要的任务。

一、自媒体时代的隐私权

（一）隐私权的人权属性分析

1890年塞缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯在 《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》一文最早提出隐私的概念，文中将隐私界定为免受外界干扰的独处权利。之后陆续有学者对隐私的概念予以充实， 逐渐演进到了涵摄信息隐私、空间隐私及自决隐私等内容。我国有代表性的观点认为，隐私是指私人秘密、私人信息、生活安宁和秘密，即私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保护不受他人非法搜集刺探和公开等。［2］（p16－18）该观点将隐私界定为私人生活安宁与信息秘密。 但在互联网背景的映衬下，无疑透出浓郁而鲜活的时代气息。隐私权应为公民所享有的、保持生活安宁状态、使私人信息得到保护，免于外界非法侵扰、知悉、搜集、公布乃至贩卖的一种人格权。

在宪法视野下， 隐私权的本质已经超越了民法所构筑的部门法疆域而上升为一项基本人权。《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《公民权利和政治权利国际公约》 第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”［3］（p21）这两部最重要的国际人权法文件对隐私权作出了几乎完全相同的规定，它们并没有明确使用“隐私权”的术语，但却是通过调整“私生活、家庭、住宅和通信”对隐私权予以隐性的保护。我国《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”第40条规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”这些条文虽然和国际人权法文件一样，并没有使用“隐私权”的措辞，但同样从不同的角度对公民的隐私权加以规制，通过保护公民的人格尊严等间接体现出来。

美国政治学者萨托利认为， 在一个民主社会里，“完整的自由可以说含有以下五个特征：⑴独立；⑵隐私权；⑶能力；⑷机会；⑸权力。”［4］（p341）在萨氏眼中，独立地位和隐私权属于消极自由， 因此他更宁愿精确地将其称为防卫性或保护性自由， 也即古典宪法所规定的“第一代人权”。基于自由权的视野审视隐私权，笔者认为， 隐私权的本质属性不能局限于从对抗私人或国家权力侵犯的角度来理解， 实际上可能对其遭致侵害的主体包括了国家、社会组织和个人，在这种情况下能够胜任对隐私权予以全方位保护的只有宪法， 因此更应该把它视为单独存在的一项宪法基本人权。 从隐私权的内容来说，它涉及公民私人活动领域的自由，这些领域不仅涵盖择偶、婚配、生育、堕胎、抚养子女等，更包括自主地选择生活方式、进行价值判断，自主地进行精神创造活动的自由。从隐私权的功能来说，社会的发展进步离不开社会成员的个人创造， 而公民的创造性主要源于自由，随着社会文明程度的不断提升，人们的精神追求也在不断提高， 更加重视对于公民隐私权的宪法保护，正是尊重独立的个体价值的良好体现。在基本人权视角下， 隐私权在宪法中的功能就是确保公民个人的私人信息与私人秘密不被外界非法获得和利用，对私人事务和活动具有完全自决权。

（二）自媒体时代的隐私侵权特性

自媒体时代， 侵犯公民隐私权的表现已与往昔迥然有别。一是隐蔽性。在互联网上，大多数人不会使用真实身份， 使得很多侵权行为发生后无法查找侵权主体；并且侵权手段极为隐蔽，侵权人可能会利用网络运营中不被用户知悉的跟踪软件非法搜集用户隐私，盗取网民的个人数据。二是侵财性。“自媒体”时代对隐私权的侵犯除以窥探他人隐私为目的外， 还包括很多以营利为目的，以经济利益为驱使的侵权。网络服务商会利用网络跟踪软件来跟踪网络用户在其网站内的一举一动，他们会以为用户提供更好的服务为借口，而实为大量收集用户的个人信息，包括用户的上网喜好、上网习惯等。单一用户的信息自然价值有限，但如果将众多用户的信息予以汇总、分析，即通过对收集来的用户个人信息进行整合， 从中提炼出对网络服务商自身或第三方有利的信息， 则网络服务商就可以从中获得经济利益。 三是侵权的便捷性和严重性。 在传统媒介时代下，新闻信息能否传播以及靠何种渠道传播，基本上取决于媒介的监管人或把关人， 他们一方面要应对大量信息， 另一方面要筛选信息， 决定着新闻的初始信息源。一个人即使想向公众传播、发送含有他人隐私的信息，但经过报纸电视等传媒严格的层级过滤，侵犯隐私的事情并不容易发生。然而在自媒体情境下，基于互联网不受时空限制的扩张性， 含有隐私的信息传播变得异常便捷，只需轻点鼠标，就可将该隐私信息变为尽人皆知的公开秘密；与此同时，一般的社会大众既是信息的生产者，也是信息的传播者，普通大众缺少专业媒体人的新闻直觉和职业素质， 他们在面对侵犯他人隐私的信息时不能很好地从职业规范以及新闻专业的角度充分考量， 而使这些隐私有披露和在更大范围内传播的隐患，传播的速度越快、范围越广就意味着他人隐私权被侵害的后果越严重，救济也就越难以实现。

二、我国隐私权法律保护的现状

我国的民法、 刑法和行政法等部门法对隐私权的保护已经作出了一些规定。《民法通则》 对公民的生命权和名誉权等予以明确规定；最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式侵犯他人名誉造成一定影响的，应认定为侵害公民名誉权的行为。”最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第3款规定：“对未经他人同意， 擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的， 按照侵害他人名誉权处理。”上述司法解释在字面上明确使用了“隐私”一词，通过保护名誉权等民事权益的方式，间接地对公民隐私加以保护。2009年颁布的《侵权责任法》则直接把隐私权作为单独的人格权加以规范。该法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……隐私权……等人身、财产权益。”该规定奠定了隐私权独立的法律地位， 在我国隐私权保护的法律史上具有重要意义。与民法保护相近，刑法、行政法也是通过保护住宅和身体健康的方式，间接调整了隐私权，诉讼法则明确地规定涉及个人隐私的案件不予公开审理。

自媒体时代， 全球化的信息网络已经渗透到社会的每一个角落，快速而彻底地改变和塑造了社会，推动着社会关系的变迁和发展， 其中隐私权的传统法律保护模式遭遇了新的挑战。在自媒体的推动之下，个人信息渐渐成为隐私权重要的客体， 而网络媒体的盛行和政府对公民权利的干预， 又使个人信息极易被滥用和侵犯，现有法律的零星规范，已经无法适应新时代出现的隐私侵权问题。 这种缺少对公民个人信息保护的状况，也正是目前最根本的局限或缺陷，在这种情形下我们亟需一套完整保护个人信息的法律规范加以调整。基于此，全国人大常委会于2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》第4条规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、 财产等合法权利， 对有下列行为之一， 构成犯罪的， 依照刑法有关规定追究刑事责任：……（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料， 侵犯公民通信自由和通信秘密……。”2005年信息产业部制定的行政规章《电子认证服务管理办法》 第20条规定：“电子认证服务机构应当遵守国家的保密规定，建立完善的保密制度。电子认证服务机构对电子签名人和电子签名依赖方的资料， 负有保密义务。”这些法律规范对现行的网络侵权问题作出了初步规制。

三、宪法保护隐私权的必要性与路径选择

（一）宪法保护隐私权的必要性

宪法对公民隐私权加以保护存在着合理性与必要性。究其原因，一方面是因为刑法、行政法和民法作为部门法，在保护公民个人隐私权时有其天然的局限性。部门法受自身价值本位所限， 只能在局部领域内以单维度的努力使隐私权得到最大保护， 部门法的不自主性决定了它们应该从宪法那里获得满足其自身存续的必要条件， 而要使隐私权保护的范围和内容尽可能得以扩展和延伸， 只能寻寄希望于更高位阶法律即宪法来承担。宪法所构造的“法秩序”具有自治性和整体性，“各部门法必须被一个法律网络调整和控制着，任何超越法网的行为都将受到国家机构的有效制裁， 宪法的主要作用在于调整这个法网。”［5］（p4）宪法通过营造“法律之网”安排各种社会关系，弥合部门法之间权利保护的间隙所导致的隐私权保障的空白区域， 使隐私权保护从单行法律铺垫的平面场域提升至由宪法引领、部门法拱卫的立体结构。宪法保护隐私权，不仅提供了最高法的依据，而且还将有效整合现有分散零碎的资源。另一方面，从客观现实来看，对隐私权加以宪法保护也为一些国家的宪政实践所证实。自媒体时代，随着网络技术的发展和政府对公民权利的干涉， 公民的隐私权受到损害的可能性来自于包括国家、 社会组织和个人在内的任何一种侵权主体， 为对抗各种侵害所设立的实体法与程序法保障在属性上只能是宪法保障。 出于对抗国家公权力的需要， 宪法保护隐私权能赋予公民个人更加充分的自治空间， 个人自治作为个人自决权的价值形态呈现， 其终极目标就是在于对不可侵犯的人格尊严的极力肯定。就国外而言，德国宪法对隐私权的保护可谓是良好的楷模。在德国，尊重人格和人格尊严是隐私权的核心， 人格尊严写入宪法并经多年宪政实践之后， 以人格尊严作为隐私权宪法保护的终极价值终于得以确立， 它是个人有尊严地生活包括个人生活安宁不受侵扰、个人私人秘密不受窥探的权利支撑，而其支撑的对象是绝对的， 涵盖了公民之间平等的民事权利及政府的公权力。［6］美国宪法“隐私权”观念的生发，则是联邦法院通过解释宪法第4条修正案中“人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利”的相关内容，结合大量涉及隐私权的司法案例，在1965年确定隐私权为美国宪法权利之一。［7］（p1117－1118）

（二）宪法保护隐私权的路径选择

随着互联网科技的不断进步， 公民隐私权的表现方式随之有了更加复杂的形态， 据此赋予宪法中的隐私权更加丰富全面的内涵是当务之急。在我国，宪法作为根本法，它对隐私权的保护属于“隐性”而非“显性”的保护，也即没有采取隐私权“入宪”的列举方式，但这并不影响我们对隐私权的宪法保护路径作出选择。

⒈完善隐私权保护的宪法依据。宪法以保障人权、维护人的尊严为根本宗旨。 在当前大量侵权事件不断涌现的情形下， 人们的精力似乎都集中在把重要权利写入宪法，自媒体时代所凸显的侵犯隐私问题，顺其自然地令人想到了“隐私权”入宪。通过立宪主义来强化对于公民隐私权的保护， 把隐私权从普通法权利上升到宪法上的权利， 从而确立公民在合理范围对抗政府公权力的合法性， 这对于个人价值的肯定与尊重极为重要。但笔者认为，相比“入宪”论，通过宪法解释方法明确隐私权是一种未列举的人权更为重要， 此举不仅避免了动辄修宪、仅注重宪法权利宣告的学斋式冲动，而且充分发挥了宪法规范自身的弹性空间， 使其在维护基本人权方面更富活力。因此，在宪法规范中寻求隐私权保护的直接依据， 并不一定要在宪法之中设立隐私权的条款。 我国宪法已经确立了对基本人权和人格尊严的保障，故而可以把“人格尊严”解释为隐私权保护的最高价值目标，把“保障人权”的基本条款视为隐私权保护最直接依据， 由此隐私权保护获得了明确的价值导向和直接的宪法依据。 同时， 通过宪法解释方法， 通过强调公民对宪法的守护， 使公民住宅不受侵犯、 通信自由和通讯秘密受保护的宪法条款拥有一定的开放性， 根据宪法的精神和原则渐渐培育和生成隐私权这项未列举基本权利的保障条件。

⒉强化违宪审查制度的执行。 违宪审查在保护宪法基本权利方面居于核心地位， 保障宪法基本权利不被侵犯是违宪审查的主要任务。 对隐私权予以宪法保护， 最主要的内容就是防御立法权和行政权等国家权力对隐私权的侵犯。 隐私权的法律保护诉求在自媒体时代是一个动态的演进过程， 不断有新的隐私利益涌动，也不断有花样翻新的侵权形式出现，而国家权力的行使随时都可能触犯各种隐私利益和私人生活自由权，因此更需要强化违宪审查制度的贯彻执行。具体而言，主要是审查立法部门（包括权力机关立法和行政立法）是否侵犯了宪法隐私权，通过人权和人格尊严条款解释立法是否侵犯了未明确列举的隐私权利益， 这不仅能有效地化解隐私权客体或内容被国家权力侵越的风险，直接保护基本人权意义上的隐私权，而且可以适应隐私权的自身发展需要， 营造一个隐私权宪法保护的开阔空间。 这种保护体现了隐私权的延伸性与宪法人权保护的有机融合， 满足了自媒体时代权利拓展与权力扩张双重驱动态势下基本权利保护的需要。

以上海市为例，《上海市房地产登记材料查阅暂行规定》第7条明确规定了查阅房屋登记原始凭证的权利人的范围， 即必须是房地产所有人和抵押权等相关权利人，其他行政机关、社会组织和个人均不得随意查阅涉及房地产原始凭证的信息。如果国家安全机关、公安机关、检察机关和审判机关要查阅房地产信息资料，也只能局限于和这些部门调查、 处理的案件有关的原始凭证。 该项规定自觉地落实了我国宪法和立法法设定的违宪审查制度，换句话说，国家权力主动地承担了消极不侵犯隐私权的责任。另外，国家机关尤其是行政管理部门不能随意要求行政相对人提供与行政行为无关的信息，对依法收集到的涉及家庭住址、电话、车辆、金融、保险、医疗、银行账号等信息应予保密，政府部门不得泄露或曝光个人隐私，以免被不法分子获取。这些信息一旦被其他组织或个人非法获取， 则权利人将面临不可预测的巨大风险。

⒊通过部门法落实和实施宪法隐私权。 通过法律的宪法实施体现为一种内在的生活方式和外在的社会秩序，宪法将其文本规范、价值精神、基本制度和政策性宣言等融合于立法权、 司法权和行政权的行使过程中，且不发生合宪性质疑，宪法就得到实施。［8］就宪法隐私权保护而言， 将其价值和精神贯彻到部门法的立法、执法和司法活动中，通过部门法的适用来保障宪法基本权利，最终实现对隐私权的宪法保护。也就是说，隐私权的宪法保护还需要依靠部门法的适用来实现。

关于自媒体环境下隐私权保护的法律不完善问题，我们可以借鉴一下欧洲国家和美国的一些做法。总体而言，关于隐私权的立法模式主要有两种，即以欧洲为代表的统一立法模式和以美国为代表的分散立法模式。欧盟先后颁布了《个人数据保护指令》和《电信事业个人数据处理及隐私保护指令》，之后一些主要国家相继依指令分别规定了本国的《个人数据保护法》，形成了以政府主导特征的欧盟个人数据保护制度。 美国没有采用统一的立法模式， 也没有统一的个人隐私方面的执法机构， 而是采取了针对不同的行业予以立法与行业自律相结合的分散模式， 陆续出台了 《信息自由法》、《公平信息报告法》、《隐私权法》、《金融隐私法》和《儿童网上隐私保护法》等法律。

目前，我国电子政务发展十分迅速，已成为最容易侵犯公民隐私权的领域， 制定个人隐私保护法已成为当务之急。我国正在酝酿的《中华人民共和国个人信息保护法》（专家建议稿），对政府掌握的纸本和电子文档形式的个人信息记录予以了调整， 建议稿还确立个人对于私人记录的收集、利用的知情权、变更权、修改权、监督控制权。须指出的是，政府保护个人资讯隐私的义务是与政府政务公开密不可分， 我国的个人信息保护的落实必须与我国现行的政府信息公开制度相结合。

⒋完善行业自律等民间法规范。 行业自律等民间规范的确立是以业内的执业标准和执业道德规范为依据的。具体而言，网络服务商应当制定相应的隐私权保护声明，将其公布于其网站主页的显著位置。该声明应当说明收集个人资料的范围和使用方法， 并告知其对于个人数据信息所应有的权利。 自律主体不仅包含网络服务商，还应包括政府、公共事业部门等所有在互联网上提供商品、服务或信息的主体。此模式最大优势在于倡导和贯彻自律自治原则， 创造一个开放的行业发展空间，以鼓励和促进网络产业的发展。我国是网络使用大国，但在网络行业自律方面处于初级阶段，这就需要借鉴外国的先进经验，建立完善的行业自律机制，促进我国网络产业健康发展， 为公民的个人信息的安全营造一个和谐的网络环境。

在自媒体时代， 保护公民隐私权应当建立一个由宪法统领的、靠部门法具体实施的、多层级和全方位的立体保护架构。 基于宪法人权的视野探究隐私权保护问题，需要完善隐私权保护的宪法依据，同时克服“隐私权”入宪的学斋冲动，而是将其置于信息社会和互联网背景之下综合考量， 把主要精力集中在违宪审查制度的执行和部门法落实方面。 互联网是全球化的一个重要标志，由网络自媒体产生的隐私权侵权行为，也需要国际间的共同合作加以维护。 我国在致力于维护网民隐私权的同时，应当积极吸收外国经验，加强国际间的合作，只有与世界接轨，我国才能最终实现公民隐私权的切实维护。

［1］http：／ ／news.xinhuanet.com／newmedia／2011－12／02／c＿122365343.htm［EB／OL］.

［2］张新宝.隐私权的法律保护［M］.群众出版社，2004.

［3］北京大学法学院人权研究中心.国际人权文件汇编［M］.北京大学出版社，2002.

［4］（美）乔·萨托利.民主新论［M］.冯克利，阎克文译.东方出版社，1998.

［5］张千帆.宪法学导论［M］.法律出版社，2004.

［6］龙卫球.论自然人人格权及其当代发展进路——兼论宪法秩序与民法实证主义［A］.许章润.清华法学（第二辑）［C］.清华大学出版社，2003.

［7］（美）保罗·布莱斯特等.宪法决策的过程：案例与材料［M］.张千帆，范亚峰等译.中国政法大学出版社，2002.

［8］仪喜峰.论通过法律的宪法实施［J］.江汉大学学报（社会科学版），2012，（06）.