逮捕要件的语用逻辑与“两步式批捕”方法的建构——以新刑诉法第79条的理解与适用为中心

张 斌

逮捕要件的语用逻辑与“两步式批捕”方法的建构
——以新刑诉法第79条的理解与适用为中心

张 斌

逮捕三要件的层次优位关系对审查逮捕具有重要的知识论意义。应当根据逮捕的证据要件、刑罚要件和必要性要件的不同法律性质和功能，在逻辑上作出资格要件与能力要件的明确区分，同时建立“两步式批捕”的审查方法，以此保证新刑诉法第79条的正确理解与适用，有效减少实务中错捕或者滥捕现象，纠正实务中“构罪即捕”的不当做法。

逮捕要件；资格要件；能力要件；两步式批捕

一、问题的提出

根据我国96刑事诉讼法第60条的规定，学理上认为我国的逮捕要件由证据要件、刑罚要件和必要性要件三个方面构成。对于逮捕三要件的理解与把握，主要见之于《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》(以下简称“逮捕规定”)和《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(以下简称“逮捕质量标准”)。

证据要件是96刑诉法60条“有证据证明有犯罪事实”规定的内容，“逮捕规定”第二条第 (一)项具体解释了“有证据证明有犯罪事实”应当同时具备三种情形，即(1)有证据证明发生了犯罪事实；(2)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。“逮捕质量标准”第2条肯定了“逮捕规定”有关“有证据证明有犯罪事实”的这三个条件情形，对第一种条件情形规定的“有证据证明发生了犯罪事实”中的“犯罪事实”作了更加细化的规定，认为“该犯罪事实可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实”；第3条从十个方面规定了什么样的情形不属于“有证据证明有犯罪事实”，第4条规定了如果存在证据欠缺如何理解与把握 “有证据证明有犯罪事实”这一要件以及应当经过的审查程序，有学者称这一条为“附条件不逮捕”。

刑罚要件是“可能判处徒刑以上刑罚”规定的内容，“逮捕质量标准”第5条对“可能判处徒刑以上刑罚”作了细化，指出它的意思是“根据已经查明的犯罪事实和情节，可能判处徒刑以上刑罚”。

必要性要件是“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”规定的内容，“逮捕规定”第1条第(二)项从6个方面进行了细化，“逮捕质量标准”第6条第(一)(二)(三)(四)(五)(七)确认了前述6个方面的规定，第(六)款增加规定“犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保侯审、监视居住条件的”，也属于具备逮捕必要性的情形，第7条规定了不具备逮捕必要性的9个方面。

新刑诉法第79条第一款肯定了96刑诉法有关逮捕三要件说的相关规定，在法律的层面明确了“逮捕规定”第1条第(二)项和“逮捕质量标准”第6条规定的必要性要件，对“逮捕规定”和“逮捕质量标准”相关“逮捕必要性”的规定内容的法律效力进行了提升。第二款直接规定在(1) 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；(2)有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪；(3) 有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的这三种情况下，应当予以逮捕。换言之，这三种情况均符合逮捕三要件，办案人员在这三种情况下应当作出批捕的决定，没有自由裁量权。第三款区分出“违反义务”逮捕的情况，规定“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”，根据这款规定，办案人员对“违反义务”的犯罪嫌疑人是否批捕，具有自由裁量权。

仔细分析上述有关逮捕三要件的相关法律规定和司法解释，我们可以发现，现在所有关于逮捕三要件的法律规定都注重对三要件本身的含义进行细化，指出认定三要件需要什么样的条件和情形。这其中，规定最为具体的是“逮捕质量标准”，它详细地解释了什么情况下属于“有证据证明”，什么情况下不属于“有证据证明”，什么情况下属于“具有逮捕的必要性”，什么情况下属于“不具有逮捕的必要性”。很显然，这些规定的立法意图是通过细化、明确三要件的具体含义来保证逮捕质量，尽量减少错捕和滥捕，减少司法恣意性。

可以理解这种立法上的良苦用心。但是，笔者认为，如果立法仅注重规定逮捕三要件的具体含义，而没有对这些要件之间的关系作出明确的说明，是无法有效减少错捕或者滥捕现象的。按照96刑诉法第60条、新刑诉法第79条、“逮捕质量标准”第1条的相关规定，目前在立法上逮捕三要件之间似乎是一种“平面”结构，一种平行的关系，相互之间不存在一个层次优位问题。这就意味着，立法者没有注意到逮捕三要件之间的层次关系问题，可能会对逮捕质量产生重大影响。本文对此问题略陈管见，以期服务于司法实践。

二、审查逮捕的资格要件与能力要件

笔者认为，审查逮捕的要件应当分成两个基本层次，即资格要件与能力要件。

所谓资格要件，是指侦查机关移送案件的报捕条件。如果具有报捕条件，侦查机关应当提请检察机关逮捕。如果案件没有报捕条件，它的当然法律后果有二，一是侦查机关不应当将这些案件材料移送检察机关；二是检察机关接到没有报捕条件的案件，应当退回侦查机关补查，①这是79刑事诉讼法47条的规定，当时检察机关审查批捕时可以有三种做法，一是批准逮捕，二是不批准逮捕，三是补充侦查。如果一定要检察院作出法律回应，那么就应当作出不批准逮捕的决定。②这是96刑讼法68条规定，它取消了79刑事诉讼法47条检察机关单纯作“补充侦查”决定的选项。资格要件包括证据要件和刑罚要件，证据要件是“有证据证明有犯罪事实”规定的内容，刑罚要件是“可能判处徒刑以上刑罚”规定的内容。

检察机关对于逮捕资格要件的审查，有三个特点：首先，逮捕资格要件审查是“准入型”的审查。人民检察院对逮捕资格要件的审查目的，在于确定案件本身是否符合报捕条件，对于不同时具备证据要件和刑罚要件的案件，检察机关应当以案件没有审查批捕资格为由，退查或者不捕。其次，逮捕资格要件审查是“实体型”的审查。人民检察院确定侦查机关移送案件是否具有报捕条件，审查的对象是案件的实体法事实，即现有证据是否支持有可能判处徒刑以上的犯罪事实发生。第三、逮捕资格要件审查是“应当型”的审查。对于没有报捕条件的刑事案件，人民检察院退查或者不捕决定的作出，是“应当”而不是“可以”。这一点对可能判处徒刑以下或者缓刑或者独立适用附加刑的刑事案件具有特别的法律意义。

所谓能力要件，是指侦查机关移送案件的批捕条件。检察机关对移送案件的批捕条件进行审查，其前提是移送案件必须首先符合报捕条件。

没有报捕条件的案件，检察机关就没有进行批捕条件审查的必要性。批捕条件即逮捕“必要性”要件。

检察机关对逮捕能力要件的审查，也具有三个特点：首先，逮捕能力要件审查是“必要性”的审查。符合“必要性”，应当作出批准逮捕的决定，不符合“必要性”，可以作出不批准逮捕的决定。其次，逮捕能力要件审查是“程序型”的审查。人民检察院确定符合报捕条件的案件是否具有批捕条件，审查对象是案件的程序法事实，即现有证据是否支持犯罪嫌疑人具有持续的社会危险性，是否具有妨碍案件侦查的现实可能性。很显然，这与报捕条件中的审查对象——实体法事实是不一样的。再次，逮捕能力要件审查是“可以型”的审查。对于符合“必要性”的案件，人民检察院应当作出批捕的决定。但是对“符合”还是“不符合”必要性要件的问题，办案人员具有自由裁量权。

从上述逮捕资格要件与能力要件的界定与特点来看，逮捕资格要件与逮捕能力要件是完全不同的。从逮捕必要性的角度来讲，审查资格要件的核心问题是提请逮捕的必要性，它关注的审查对象是“事”，即是否存在犯罪案件，这个犯罪案件是否能够判处实刑，而审查资格要件的核心问题是逮捕的必要性，它关注的审查对象是“人”，即可能判处实刑的那些犯罪嫌疑人是否具有妨碍侦查的现实可能性。提请逮捕的必要性与逮捕的必要性，显然是两个不同的问题，前者关系到(批捕)案件是否成立，后者关系到成立以后(批捕)案件是否有需要逮捕的犯罪嫌疑人。

逮捕资格要件与能力要件的区分，具有三点重要的意义。

首先是逻辑意义，资格要件与能力要件在逮捕要件体系中的逻辑地位不相同。在逻辑上资格要件是批准逮捕的必要条件，而能力要件是批准逮捕的充要条件。这就意味着，不符合资格要件的刑事案件，如果侦查机关移送到人民检察院，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定，但是符合资格要件却不一定导致批准逮捕的结果，因为案件除了资格要件审查以外，还需要进行进一步的能力要件审查。另一方面，对于符合能力要件的刑事案件，人民检察院应当作出批准逮捕的决定，对于不符合能力要件的刑事案件，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定，能力要件与批准逮捕之间在逻辑上应当是一种一一对应关系。鉴于目前我国法律当中没有规定“对不符合资格要件的刑事案件人民检察院可以退查”，因而检察机关不批准逮捕的原因除了能力要件不符合以外，也可能是案件不符合资格要件，这就意味着，能力要件与批准逮捕之间在实务中实际不是一一对应关系。但是能力要件与批准逮捕之间在实务中实际不是一一对应关系，并不能否定能力要件与批准逮捕之间逻辑上的一一对应关系。

其次是法律意义，资格要件与能力要件的区分意味着批捕权限具有不同的法律层级，能够自由裁量的范围具有限制。对于侦查机关移送审查批捕的案件，资格审意味着是否需要考虑批捕的问题，目前我国刑事诉讼法要求人民检察院对移送批捕的案件一定要即时作出法律回应，要么批准逮捕要么不批准逮捕，不支持检察机关在资格要件不充分的情况下退查的作法，因而检察机关对于不符合资格要件的案件，只能选择不批捕，不能选择退查或者补查。因此在资格要件审查问题上，检察机关对不符合资格要件不批捕的问题，无任何自由裁量权，他“应当”作出不批捕而不是“可以”作出不批捕。而能力审意味着检察机关在法律对逮捕必要性作出刚性规定的其他情况下，都具有自由裁量的空间。刚性规定指新刑诉法第79条第二款规定的三种情况，法律预设了在这三种情况下，均满足逮捕能力要件，因而检察机关应当作出批捕的决定。除此以外的其他案件，检察机关对逮捕必要性可以根据案件的证据情况进行判断，确定是否需要批捕。此外，资格要件与能力要件的区分还意味着“法律责任”承担主体与承担后果的不一致。资格要件与能力要件的划分，让我们很容易辩明资格要件通不过的“法律责任”在侦查机关，如果人民检察院对没有通过资格要件审查的案件作出批捕决定，有可能构成错案，需要承担相应的“法律责任”，但是通过资格要件审查后移送批捕案件，“法律责任”就与侦查机关没有关系了，检察机关需要对批捕或者不批捕的决定承担相应的“法律责任”。

再次是操作意义，资格要件与能力要件的区分意味着案件批准逮捕工作应当是检警两家共同完成的工作，逮捕质量的高低不仅仅取决于检察机关审查案件事实问题与法律问题的业务水平，而且还取决于侦查机关提请批准逮捕案件的证据质量与取证水平。在我国检警职能具有明确分工的情况下，检察机关没有相应的权限和技术力量来完成批捕案件的侦查与证据补查工作，因而在批捕程序当中检察机关主要职能是司法审查，而侦查机关主要角色是证据调查。严格地讲，案件是否符合资格要件，是否具有提请逮捕的条件，首先需要侦查机关自行判断，侦查机关将没有报捕条件的案件移送检察机关批捕，这是侦查机关的失职而非检察机关的问题。

三、我国现行批捕方式的问题

我国现行的批捕方式，从法律规定来看，并不区分逮捕的资格要件与能力要件，逮捕三要件之间没有一个层次优位关系。按照实务当中的做法，只要不符合逮捕三要件之一，人民检察院要作出不批准逮捕的决定，同时符合逮捕三要件的，人民检察院要作出批准逮捕的决定。这种理解与法律规定，表面上看似乎没有什么问题，但仔细分析起来具有明显的缺陷。

首先导致观念上的混乱。逻辑上讲，批准逮捕意味着逮捕措施有必要实施，不批准逮捕意味着逮捕措施没有必要实施。因而逮捕有无必要应当是判断是否批准逮捕的唯一标准，这与提起公诉有无必要、搜查有无必要、开庭审判有无必要的道理一样，在一种刑事诉讼措施实施以前，都需要审查实施这种刑事诉讼措施的必要性问题。尽管我们可以给各类必要性问题设置不同的内容，但审查与实施标准总是以“必要性”来命名，总是指审查与实施这类措施的必要性要件。批准逮捕的条件应当而且只能是必要性要件。将96刑事诉讼法第60条前半段规定的“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”所谓证据要件与刑罚要件，理解为审查逮捕的前提，似乎更为合理一些，注意这条本身就说明了逮捕必要性审查的对象是“犯罪嫌疑人、被告人”，而这种“犯罪嫌疑人和被告人”应当是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”。将审查逮捕中的犯罪嫌疑人必须具备的犯罪事实前提条件，与审查逮捕的必要性要件并列起来，认为审查逮捕应当具备证据要件、刑罚要件和必要性要件，从96刑事诉讼法条文来看，存在断章取义之嫌，在逻辑上是混乱的。我们甚至可以说，96刑诉法规定的逮捕条件不明确甚至没有规定，而新刑诉法是将没有明确或者没有规定的逮捕条件明确化。严格地讲，所谓的证据要件和刑罚要件，只是审查批捕程序当中应当考虑的内容与前提因素，不是认定犯罪嫌疑人、被告人是否需要逮捕的判断标准。因而司法实务中“构罪即捕”的做法是错误的，这种做法没有考虑逮捕的必要性条件，而是把审查逮捕考虑的前提内容当作逮捕必要性条件。在这种情况下，无论怎么设置审查逮捕程序，例如新刑诉法对96刑诉法所作的“司法化”、“诉讼化”的修正，要求进行证据调查和听取辩护律师的意见，都无法阻止实务中“构罪即捕”的做法。司法化的逮捕审查程序，只能明确犯罪嫌疑人是否有罪、是否能够判处实刑，但是它无法明确嫌疑人的犯罪事实问题和刑罚问题在审查逮捕中有什么作用与功能。

此外，在不具备实刑处罚前提的看似明显具有“逮捕必要性”的案件中，在审查是否需要逮捕的问题更容易引起混淆，例如醉驾中的肇事司机有逃跑或者毁灭证据的行为，在逃跑或者毁灭证据行为本身不构成犯罪的情况下，是否需要逮捕肇事司机呢？在没有明显区分资格要件与能力要件、即用平面结构的三要件来审查这个案例，不少办案人员会认为肇事司机的刑罚要件没有具备，只是逮捕要件上的瑕疵，属于可捕可不捕的问题。如果明确区分审查逮捕的前提要件与必要性要件，我们知道，这种情况不应当批准逮捕，在我国现行法律之下应当批准不逮捕。我们在无罪或者轻罪案件中为什么还存在较高的逮捕率，存在滥捕甚至错捕的现象，原因恐怕也是将审查逮捕的前提当作审查逮捕的条件。

其次带来法理上的疑难。对具有犯行的犯罪嫌疑人、被告人为什么需要逮捕，这涉及到逮捕功能的定位问题。实务中，逮捕作为最为严厉的限制犯罪嫌疑人自由的刑事强制措施，实际上预支了一部分的刑罚功能，因而我国刑法47条才有“先行羁押期折抵刑期”的相关规定。但是刑法第47条的规定，只是说明了逮捕这种“先行羁押”措施的严厉性质，说明它的严厉性质等同于实刑，并没有对逮捕的功能进行明确的法律定位。在刑罚论上，逮捕或者不逮捕犯罪嫌疑人，与惩罚或者不惩罚犯罪嫌疑人是两个不同的问题，换言之，在法理上，刑事逮捕尽管严厉性质与实刑一样，但是逮捕不应当具有刑事惩罚功能。如果认定逮捕具有刑事惩罚功能，认为逮捕就是处罚打击犯罪的有效措施，那么对于不应当逮捕的犯罪嫌疑人逮捕以后，很容易出现“逮捕绑架起诉”甚至“逮捕绑架审判”的现象，即将不应判实刑的犯罪嫌疑人被告人起诉甚至判处实刑，以此确认逮捕这种先行羁押措施的合法性和正确性。审查犯罪嫌疑人、被告人是否需要逮捕，与审查犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性是否需要进行刑事处罚的问题，是可以分开的。笔者认为，检察机关批准逮捕的决定程序中，并没有明确的区分出对犯罪嫌疑人逮捕的必要性与进行刑事处罚、刑事追诉的必要性这两类性质不同的问题，经常将这两类问题混同起来，其必然结果就是不区分证据要件、刑罚要件与必要性要件的优位顺序，认为逮捕的必要性就是刑事处罚的必要性。

笔者认为，逮捕正确的功能定位不是对犯罪嫌疑人的刑事处罚，而是基于犯罪嫌疑人具有妨碍刑事追诉的现实可能，采取取保候审等刑事强制措施不足以防止而不得已为之的与刑事处罚严厉性质类似的先行羁押手段。因此审查是否需要逮捕的唯一条件是“难于防控的妨碍追诉可能性”。这有两层意思：(1)这里的“妨碍追诉可能”不是指犯罪嫌疑人的社会危险性。我们知道，任何犯罪，无论轻罪或者重罪，都具有社会危险性，但是这并不意味着，这些犯罪案件中的犯罪嫌疑人都具有妨碍刑事追诉现实可能性。(2)犯罪嫌疑人妨碍追诉可能性是“难于防控”的。新刑诉法明显提升了监视居住的严厉性质和可操作性，因而“难于防控”仅指采取取保候审措施不足以防控“妨碍追诉可能”。

这里涉及到如何理解新刑诉法第79条第一款规定的五种逮捕必要性条件、第二款规定的应当逮捕的三种情形以及第三款规定的“违反义务”可以逮捕的问题。新刑诉法第79条第一款第(三)至第(五)项“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”；“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”；“企图自杀或者逃跑的”都是指“妨碍追诉可能性”，关键是第(一)项“可能实施新的犯罪的”和第(二)项“有危害国家安全、公共安全和社会秩序现实危险的”的理解，笔者认为，这两项仍然要从“妨碍追诉可能性”层面来理解，第一项明显不是指报捕罪名的社会危险性那种“即时的危险”，而是指如果不捕有可能实施新的犯罪这种“持续的危险”，因此需要通过逮捕防止新的犯罪对现行犯罪追诉的干扰。第(二)项中的“现实危险”指涉不太明确，究竟指报捕的同种罪名还是指报捕罪名以外的其他“新的犯罪”，需要作出解释。如果指前者，这项规定中的“国家安全、公共安全的现实危险”似乎没有大的问题，但是“社会秩序的现实危险”范围太宽，它几乎可以包含所有的罪名，使得审查逮捕必须审查必要性的立法努力毁于一旦。如果指后者，怎样理解与第一项规定的“新的犯罪”之间的关系，需要进一步通过司法解释来明确。此外，第79条第二款所说的三种情况，笔者认为是一种法律拟制，即在满足资格要件的前提之下，直接可以从量刑证据“10年以上有期”、情况证据“曾经故意犯罪”和“不讲真实姓名”确定报捕的犯罪嫌疑人具有“妨碍追诉可能性”，在这三种情况下，不再需要按照第79条第一款规定的五种情况来审查逮捕必要性问题。至于第三款规定的“违反义务”可以逮捕，仍然需要从“难于防控的妨碍追诉可能”层面来理解，“违反义务”有或者没有可能属于“难于防控”，需要办案人员根据“违反义务”的严重程度来具体判断，因而在是否批准逮捕措施的问题上，办案人员具有自由裁量权，这在法理上讲得通。综上，在法理上逮捕的非刑罚功能定位，要求明确区分逮捕的必要性和定罪处罚的必要性两类不同性质的问题，这只能通过区分逮捕的资格要件和能力要件才能够办到。平面结构的三要件说，只可能“异化”逮捕功能，这是造成错捕或者滥捕在法理层面的原因。

第三是造成操作中的偏差。在实务中，由于逮捕必要性的证据规格和标准等问题难于把握，“很少有侦查机关在提请逮捕时会专门就逮捕的必要性进行专门的论证，而检察机关很少在审查批捕时会要求侦查机关提供相关的证据。在大量的提请批准逮捕意见书中所看到，绝大多数都只是衡量追诉的事实可能性条件，而对诉讼保障性条件(必要性要件)几乎没有认真对待 ，〔1〕这是一种“主次颠倒”的做法，把审查逮捕中应当考虑的主要因素“必要性”问题放在可有可无的地位，所犯罪事实证据与刑罚条件等前提条件却作为认定需要逮捕的主要标准来进行把握，按照本文的资格要件与能力要件的区分逻辑，实务中的做法是把资格要件看作是能力要件，或者是用资格要件替换了能力要件，这是造成“逮捕质量缺陷”的重要原因。有些实务部门的检察研究人员按照《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》对2007年1月至2009年12月某省检察院逮捕质量标准进行了全面分析，发现三年间捕后撤案、不诉和宣判无罪的案件占逮捕总案件数的1.66%，捕后判处拘役的比例为9.14%，判处缓刑的比例为10.64%，〔2〕如果抛开一些学者主张的捕后判缓刑不属于质量缺陷，有逮捕质量缺陷的案件仍然达到10%左右。

基于捕后撤案、不起诉或者宣判无罪需要国家赔偿的现实考虑，在批捕实务中严格把握证据要件和刑罚要件、甚至用起诉或者审判的证明标准来要求批捕证明标准的做法，可以说具有一定的普遍性和代表性。这种做法客观上能够抵消实务当中不考虑或者甚少考虑“逮捕必要性要件”所带来的逮捕质量缺陷问题，但是在没有区分资格要件和能力要件、利用逮捕三要件的“平面结构”来确定是否具有逮捕条件时，一个不容否认的现象大量存在，即办案人员在明显缺乏刑罚要件的情况下，仍然不愿意或者不敢于作出不批捕的决定。不愿意的原因在于办案人员与侦查人员之间只讲配合、不讲制约，批捕是侦查保障手段的观念大有市场，同时在基层检察院中提请批捕的案件中，无业人员占有很大的比例，办案人员难于掌握犯罪嫌疑人的悔罪表现、监管条件，〔3〕因而判断是否具有逮捕必要性的难度较大；不敢于的原因在于办案人员如果不批捕害怕承担办案不公正、甚至违法贪贿的指责，在我国司法实务中宁可“错捕”不可“错不捕”的办案心理仍然具有支配地位，前者只是业务水平问题，而后者则有可能影响个人声誉和职业生涯。

四、“两步式”批捕方法的建构

基于现行批捕方式对逮捕必要性要件具有不同程度忽视、用证据要件刑罚要件替代必要性要件的问题，笔者尝试性地提出“两步式”的批捕方法，以期根本改变实务中“构罪即捕”、“以捕代侦”、“以捕代刑”的不当做法。

“两步式”批捕方法包含四个方面：(1)“逻辑观念的两步”，即将逮捕要件分为资格要件与能力要件，资格要件只是报捕条件，是审查逮捕的前提，而能力要件是批捕条件，是审查逮捕的认定标准，这一点前文已述；(2)“审查机构的两步”，即将现在侦查监督部门的所有办案人员分为“案件受理”和“案件审批”两个大类，“案件受理”只负责资格要件的审查，“案件审批”只负责能力要件的审查，这就相当于法院受理案件的“立案庭”和“业务庭”的划分，前者专司案件是否能够达到立案条件，后者则对案件的实体问题进行审理和决定。这种审查机构的“两步式”在侦监部门可以灵活处理，例如将同一部门的侦监人员分为两个小组，进行批捕要件审查的试点，这在省级检察院系统、市级检察院系统甚至一个基层检察院的侦监部门，都可以尝试，而且不违反现有刑事诉讼法的相关规定；(3)“审查程序的两步”，即分别逮捕资格要件和能力要件建立不同的审查程序，笔者认为资格要件的审查，可以是“行政程序式”，需要侦检部门的配合，这是因为资格要件所要求的“实体”问题——证据要件和刑罚要件的审查，主要证据材料都是侦查机关在捕前收集而来的，是否达到资格要件主要看侦查机关捕前收集证据的质量与数量，而能力要件的审查，应当是“司法程序式”，需要侦、辩、检三方的协同，这是因为能力要件所要求的“程序”问题——逮捕必要性的审查，需要通过讯问犯罪嫌疑人、调查相关证据、综合听取侦查机关、辩护律师的意见之后，才能作出较为准确的判断；(4)“批捕错误责任确定的两步”，在资格要件与能力要件两分的情况下，根据“逮捕质量规定”，很容易辩明资格要件的审查机构和能力要件的审查机构可能承担的错误责任，资格要件审查机构仅就资格要件的审查问题承担可能的“错捕”“错不捕”的相关责任，而能力要件的审查机构仅就能力要件的审查问题承担可能的“错捕”或者“错不捕”的相关责任。

“两步式”批捕方法对于贯彻落实新刑诉法第79条有关逮捕要件的立法规定和精神，具有特别重要的意义。新刑诉法第79条第一款凸显了逮捕必要性要件在审查逮捕中的实质地位和核心地位。如果说“逮捕质量规定”只是约束检察机关系统侦监部门而侦查机关可以不遵照执行的话，那么新刑诉法第79条第一款则是第一次在法律层面对侦查机关移送审查逮捕案件的证据质量提出了除案件实体问题以外的程序问题要求，即侦查机关报捕的案件需要满足“采取取保候审措施不足以防止法律规定的五种社会危险性”，其实质就是“逮捕必要性”要件的法律确认，侦查机关在报捕时必须按照79条规定送交两类性质不同的证据材料，既要确保逮捕资格要件的成立，又要确保逮捕能力要件的成立。可以想见，今后关于刑事诉讼法的实施细则中，一定会有警检两家就批捕材料证据规格与标准的协商与基本原则的确定，只有检警两家紧密协作才有可能真正完成刑诉法第79条规定的逮捕必要性要件的审查任务。倡导“两步式”批捕方法的实质，在当前的刑事诉讼法律环境中，就是要保证第79条规定的逮捕必要性审查不能像过去一样徒有其表，而是一定要通过可操作性的程序与措施落到实处。与其说“两步式”批捕方法表明逮捕必要性要件在审查逮捕中的实质地位和核心地位，还不如说它表明了逮捕必要性问题是审查逮捕的一个独立要素。立法规定的东西在执法过程中总会有些折扣。尽管如此，“两步式”批捕虽然不能省略证据要件和刑罚要件这一问题，但是它至少表明逮捕必要性审查与案件实体问题审查是同样重要的，不能够仅看到案件事实的实体问题，“构罪即捕”，而不顾及逮捕必要性问题的审查。

“两步式”批捕方法的建构意义，还可以从新刑诉法第93条的新增规定来说明。新刑诉法第93条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”，尽管这里需要解释“羁押必要性”与第79中规定的“逮捕必要性”是否具有相同的内涵，但是大多数学者都认同逮捕措施是一种持续性羁押措施的观点，它表明逮捕措施与羁押措施在必要性问题具有共同的指向——犯罪嫌疑人、被告人，具有共同的审查内容——犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，也许还具有共同的判断标准——是否具有逮捕或者羁押的必要。羁押必要性审查，应当由侦监部门一家来实施，还是由侦监、监所和公诉几家联合来完成，暂且放置一边，①有学者建议由监所检察部门的住所检察官完成在押犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性评估，并向办案单位侦监或者公诉部门提出变更逮捕强制措施的检察建议的工作机制，重大复杂案件交检察委员会讨论。这实际上给予了监所检察部门以羁押必要性的审查权和建议批准权。参见但伟：《试析羁押必要性审查与看守所检察》，载《人民检察》2010年第24期。但是它表明羁押必要性应当是一个动态的概念，随着案件法律规定、证据和事实情况的变化，继续羁押的必要性会发生波动，因而需要专门的机构和程序来完成羁押必要性的审查。笔者认为，“两步式”批捕方法所确立的能力要件审查机构，有责任或者义务来协助羁押必要性审查工作的完成，最低限度它应当向负责羁押必要性审查的机构说明当初认定逮捕必要性的详细情况，以便羁押必要性审查机构确定原初情况，发现变动情况。而这些工作的完成和可操作，都需要一个前提，即资格要件审查与能力要件审查机构的进一步细分。

五、结语

逮捕三要件的理解与把握，是刑事逮捕理论与法律程序设计中最为基础的问题。从知识论的角度，逮捕三要件的理解把握有两个基本的面向：一是语义的面向，通过阐释三要件的具体含义或者说通过分析三要件的语义，来确定三要件的法律操作意义；二是语用的面向，通过阐释三要件的相互关系或者说通过分析三要件的语用，来确定三要件在法律操作中的不同功能与定位。目前有关逮捕三要件的研究，语义方面的分析比较多，语用方面的分析比较少，这会对逮捕三要件的理解与把握带来实质的影响。

逮捕三要件的语用分析表明，逮捕的必要性要件并不是一个可有可无的摆设，在逮捕三要件中应当居于核心和实质的法律地位，学界和实务通常所说的证据要件与刑罚要件，只不过是审查逮捕的一个前提条件。在“以捕代刑”“逮捕就是刑罚”观念滥觞的现行刑事司法体制之下，逮捕的语用分析虽然在体制、制度上无法达到它的理想状态，即以逮捕必要性审查为主、以证据要件与刑罚要件审查为辅，但是至少可以扭转目前以证据要件刑罚要件审查为主、以逮捕必要性审查为辅的不当做法，纠正实务中“构罪即捕”这种对逮捕要件的简单化理解方式。

逮捕三要件语用分析的方法论意义，是将逮捕的三要件进一步细分为逮捕的资格要件和逮捕的能力要件。这种类型化逮捕要件的必然结果，是要建立一种“两步式”批捕方法，将逮捕资格要件的审查与能力要件的审查截然分开，这有利于逮捕功能的正确定位，有利于有效减少实务中滥捕或者错捕的现象。这对于理解和把握新刑诉法第79条三款规定的立法精神和操作具有重要意义。

〔1〕宋超.我国逮捕条件的缺陷与完善——从附条件逮捕制度的产生与运行中存在的问题谈起〔J〕.河南社会科学,2009,(6).

〔2〕〔3〕徐国华,袁园,宋亚坤.逮捕条件的完善——以审查逮捕案件质量为视角〔J〕.人民检察,2011,(2).

国家社会科学基金西部项目“刑事诉讼前程序取证合法性问题研究”(10XFX0011)

张斌，四川大学法学院教授，博士生导师，法学博士，四川 成都 610041。

D924.11

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1008-9187-(2013)03-0111-07

【责任编辑刘伟】