总承包施工企业在诉讼中如何主张权利

王登山律师

【案例】

2008年3月，甲公司与乙建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：由乙公司总承包施工甲公司开发的高科广场D座工程，总承包价为3300万元（暂定价），开工日期为2008年5月1日；合同价款计算依据及承包方式：依据审定后的施工图纸、工程变更资料和现场签证计算工程量，工程量和费用按照某省现行预算定额、费用定额和有关文件执行；包工包料。

工程进度款的支付为，工程施工到四层，给付地下室部分工程价款的75%，付款时间不超过下月10日，地下室以外部分按当月工程进度款的75%拨付；工程竣工验收前拨付工程款90%，甲方收到竣工决算后30天内，工程款拨付到工程总价的97%；工程竣工验收合格一年内，甲方拨付3%的工程保修金。

竣工验收：甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后10天内无正当理由不组织验收，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续。已竣工未验收的工程，在交工前由承包方负责保管，发包方不得动用，若发包方已经使用，即视同交验完毕。

工程价款结算条款中双方约定：已完工程验收后，乙方应在30日内提出决算，甲方收到决算后在30日内审核完毕，或提出审核意见，双方意见达成一致后，甲方将拨款通知单送经办银行，银行审核后向乙方支付工程款，乙方在收到工程款后3天内将工程交付甲方。如双方意见不一致，可根据问题性质，由双方向建设或工商行政管理部门报请调解；如甲方收到决算后45日内未提出审核意见，即视同工程决算已经批准。甲方无正当理由在批准竣工报告后30日内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。

关于保修金，双方约定：工程竣工结算时，甲方从应付乙方之工程款内，按工程款的3%作为工程保修金，甲方应专户存入银行备用。保修期，土建部分为一年，屋面防水为三年。甲方应在土建保修期满后20天内，将剩余保修金和其利息一并退还乙方。

上述合同签订后，乙方公司进场组织施工。

2009年2月，双方又签订了高科广场D座地下地库工程施工合同，总承包价暂定为458万元，结算方式等其它事项同上一份合同。

在工程施工过程中，由于甲方不能按时支付工程进度款，2009年4月，双方就施工中存在的问题达成协议，其中约定：关于甲方前期未按合同约定按期付款，给乙方造成的停工损失及违约问题已经解决，甲方承诺今后按合同时间支付工程进度款，如再次违约，乙方可一并连同以前计算向甲方索赔。

2009年7月23日，双方签订第二份补充协议：明确工期为540天，所有与甲方直接签订分包合同的分包单位，在施工过程中，如果由于甲方或甲方分包单位原因导致总体工程未按期完工，不因此而影响甲方按合同支付乙方工程款90%，甲方逾期支付每日应承担应付款的千分之一的违约金。

乙公司组织施工完毕后，于2010年1月4日向甲方聘请的工程监理公司报送竣工验收报告，申请给予竣工验收安排，监理公司予以了书面签收。同年4月份，甲公司开始将高科广场D座商品房向购房人交付使用。

2010年6月14日，乙公司向甲公司报送工程竣工结算书，工程总价为5022万元，甲公司予以签收。其后6月23日，甲公司又以特快专递通知乙公司，“按照双方签订的建设工程施工合同，工程尚未报质检站验收，还未进入决算阶段，请乙公司取回决算文件，待竣工验收后再行上报”。

为此，双方产生工程竣工结算纠纷。乙方针对甲方一边积极向商品房购房人积极交房，一边又恶意拖延竣工结算的局面，在当地聘请了律师向当地省高级人民法院提起了民事诉讼，要求：1、按照乙方结算价，立即支付工程款1061万余元；2、要求甲方（被告）承担下欠工程款的逾期付款利息66.5万元，滞纳金6万余元，逾期支付90%进度款违约金153万余元。3、由被告承担诉讼费用。

在初审程序中，一审法院认为：鉴于双方对承包方报送的决算书能否作为结算工程的依据，争议较大，法院同意被告申请，决定对涉案工程造价进行鉴定。乙方公司口头上不同意鉴定，但实际参加了鉴定程序。鉴定机构认为工程造价应为4247万元。因此，2012年3月初审法院以鉴定价格为依据，减去乙公司的诉讼主张中未包含的工程保修金127万元，判决被告甲公司给付下欠工程款278万元，并从2010年2月起按同期贷款利率计算利息至实际给付之日；判令被告承担逾期支付90%进度款的违约金23万余元，驳回了乙公司的其他诉讼请求。

初审判决后，乙公司不服，来京聘请本律师代理二审，向最高人民法院提起上诉。

【律师分析】

从初审中原告提交的起诉状，参加造价鉴定的程序、初审法院的判决结果分析，本案中总承包人的合法权益并没有得到应有的保护，其主要原因是，原告在诉状中的诉讼请求不明确，该主张的权利没有主张，不该主张的权利却坚持了，其教训值得其他总承包企业吸取。具体分析如下：

一、工程承包人应当充分重视合同中关于“发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可”等特别约定，如有类似合同约定，承包人应旗帜鲜明地坚持以承包人报送的结算价为最终结算价，不要轻易同意造价鉴定。

1、双方合同特别约定，发包人收到决算后在30天内审核完毕，或提出审核意见。若甲方收到决算后45天内未提出审核意见，即视同工程决算已经批准。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在……合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。该规定的出发点和目的，就是为了遏止发包人故意拖延结算行为。

3、本案中甲公司在接收承包人竣工结算书后，实质上并没有对竣工结算书本身提出审核意见，更没有对竣工结算书之内容提出否定性审核意见。因此，按照双方在合同中的特别约定，应视同发包人认可该结算书。

本案中，甲公司在已实际占用工程、且收到承包人竣工结算书后，虽然以《通知》的形式回复承包人称：目前工程尚未报质检站验收，还未进入决算阶段，为此，请贵公司取回你们所送的决算文件，待竣工验收后再行上报。承包人认为：该《通知》并没有对承包人竣工结算书内容提出审核意见；其次，该《通知》更证明了甲公司是在故意地、无期限地拖延结算，是极不诚信的典型。2010年元月3日之前，甲公司就通过非常手段，实际占用了承包人施工的工程，并交予第三方装修装饰；2010年元月3日，承包人呈交了工程竣工验收报告，但甲公司故意不组织竣工验收；2010年4月，甲公司开始向商品房买受人交付成套商品房；据此，按照相关司法解释和《建设工程施工合同》第14－1条约定，已竣工未验收的工程……发包方已经使用，即视同交验完毕。换言之，该工程已视为验收合格、且已交付，法律后果是应直接进入工程价款竣工结算程序。

2010年6月14日，承包人向甲公司报送决算书，甲公司签收后，以上述《通知》回复，显然是恶意拖延结算的行为，而不是正常的结算行为，其目的显然是达到拖延给付工程款的目的。

本案中，承包人在起诉状中是以自己报送的结算价计算工程总造价的，但在诉讼过程中，当被告（发包人）提出造价鉴定后，承包人用自己的行为表明同意法院委托中介机构造价鉴定，最后鉴定结果对原告严重不利。

二、应按照承包合同约定，明确主张工程款利息和逾期付款违约金，不应主张滞纳金。

1、承包人作为原告，应按照合同条款内容，同时主张工程款的利息和逾期付款违约金。

本案中，双方在合同中有关于承担工程款利息、并同时承担逾期付款违约责任的约定。关于工程款的拖欠问题，双方在合同第14-2款中约定，甲公司（发包人）无正当理由……不办理结算……，按施工企业向银行贷款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。只要拖欠工程款，就应支付利息；拖欠工程款的违约金，只要有当事人约定，应按约定计算。

关于拖欠工程款违约金的标准，本案中双方在补充协议中约定为日千分之一，是合法的。

2、工程款包括进度款和竣工结算款。对于未按时支付的进度款和下欠的竣工结算款，都应按照合同约定主张利息和违约金。

本案中，承包人作为原告，对发包人未按时支付75%工程进度款部分，只主张了利息，却未明确主张逾期付款违约金；对于75%至90%进度款部分，仅注重主张了违约金，却未明确主张利息；对于下欠的竣工结算款，又仅注意主张了利息和不该主张的滞纳金，未明确主张逾期付款违约金。

三、承包人作为原告，应根据案情的发展及时增加变更诉讼请求。

本案中，原告在起诉时，合同约定的工程质保期尚未届满，因此，诉讼请求中主动扣减了工程总价款3%的保修金，此部分工程款未列入诉讼请求。

随着时间的推移，在一审期间，合同约定的工程保修期已经届满了，原告没有能主动变更、增加诉讼请求，未将3%的工程款在此次诉讼中一并主张，导致一审法院在判决中认定：127万工程保修金另案诉讼解决。

本案原告正确、妥善的维权方法，应该是：在初审过程中，一旦保修期届满，只要一审诉讼程序还处于最后一次开庭的法庭调查程序结束之前，原告应及时提出变更、增加关于工程保修金返还的诉讼请求，将其列入被告拖欠的工程一并主张。

为什么要及时主张呢？另案诉讼对承包人有什么风险？

以本案为例，在此次诉讼中，原告（承包人）申请查封了被告20余套商品房；其后又有第二个、第三个原告向同一被告主张债权，加封了上述商品房；如果承包人在本案中不一次性主张权利，需另案起诉被告，就会出现已经查封的商品房，在满足承包人本次诉讼请求之后，多余的价值先给其他原告分配、执行；承包人再次起诉的保修金返还主张只能在其他债权人之后，有可能官司胜诉了而无法执行！