专家辅助人弱当事人主义化刍议

邓继好 成欣悦

（华东政法大学法律学院，上海 201620）

专家辅助人弱当事人主义化刍议

邓继好 成欣悦

（华东政法大学法律学院，上海 201620）

作为规范法院审判权和当事人诉讼权利的基本法，民事诉讼法2012年的修改引起了理论界和实务界的广泛关注。此次修改将当事人聘请专家辅助人的权利从司法解释上升到了基本法高度，体现了规范和控制公权力、保障当事人权益的修法宗旨。专家辅助人制度作为英美法系专家证人制度的中国化而引入我国诉讼法，可谓是一次伟大的尝试，确有其积极意义。但现阶段，我国诉讼模式和理念正处于转型时期，证据法方面缺乏有效的交叉询问规则，专家证人已经严重当事人主义化，因此，若再过分强调专家辅助人的当事人立场，将不利于该制度在我国司法实践中的运行。

专家辅助人；弱当事人主义化；职权干预；诉讼模式；诉讼权利；民事诉讼

达马斯卡说过：“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”在现代诉讼中，事实认定的专业化、精密化是一个不可阻挡的趋势。在民事诉讼中将会出现越来越多超越法官认知能力的事项，这些事项仅凭法律知识加以分析判断，往往无法满足证明的实际需要；只有通过高科技手段、借助专业知识才能实现。为了迎合诉讼证明的专业化、科学化，同时保障当事人对诉讼的有效参与，我国在比较借鉴英美法系的专家证人制度后，在民事诉讼中建立起专家辅助人制度，是为专家证人制度的中国化。

2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”该条规定被视为我国专家辅助人制度的建立。2013年1月1日起实施的新修后的《民事诉讼法》以基本法的高度肯定了专家辅助人促进诉讼的积极作用。该法第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这一规定受到了学界的普遍肯定，被视为规范和控制审判权、保障当事人诉讼权利的有效举措，对推进司法改革和法治国家建设具有积极的制度创新意义。

然而该条并未规定法官的职权干预，故有学者将其理解为英美法系专家证人制度的直接复制，因而过分强调专家辅助人的当事人主义化，认为专家辅助人参与诉讼的目的就在于帮助己方当事人赢得诉讼。笔者以为，现阶段我国的诉讼模式和诉讼理念正处于强职权主义向当事人主义转型时期，全面推行对抗式专家证人制度、实行强当事人主义化还有许多现实条件的制约，证据法方面又缺乏有效的交叉询问规则，加之英美法系专家证人制度的固有缺陷，使得专家辅助人制度的设立初衷无法实现。因此，持有弱当事人主义化的立场是比较务实的。所谓弱当事人主义化，就是职权干预下的当事人主义化。这一立场不是不考虑当事人的诉讼需求，而是在保障当事人利益的情况下加以法官适当的职权干预，强调专家辅助人参与诉讼的主要职能是帮助法官审查判断案件中的专业问题。

一、立法的初衷：强化当事人的质证能力

《民事诉讼法》的最新修改将英美法系对抗式下的专家证人制度中国化，确立了专家辅助人制度，这是当事人本位的法制理念在民事诉讼中的充分体现。专家辅助人制度是当事人行使诉讼权利的又一重要途径，对改善其诉讼境遇，增强其诉讼能力，提升其参与诉讼的效能具有积极意义。

（一）帮助当事人实现本方的证明目的

为了使诉讼请求更能得到法官的支持，当事人倾向于委托鉴定人出具专业性的鉴定意见，并通过开庭时对鉴定人的询问，更好地呈现本方掌握的证据材料。由于鉴定涉及某一领域的专门性知识，当事人碍于相关专业知识的缺乏，对鉴定人的解答和陈述不能完全理解或者发现其中的问题，更无从使法官形成有利于本方的心证。若当事人有权聘请专家辅助人，就可以有效弥补自身专业知识的匮乏，帮助自己全面认识、理解专业性问题和鉴定意见的内容，增强本方鉴定意见的证明力和说服力，引导法官在审查判断证据资料时充分考虑本方意见，实现本方当事人诉讼证明的目的。

（二）帮助当事人质疑对方的鉴定意见

由于鉴定人并不负担反驳其他鉴定意见的义务，因此对于对方申请所做的鉴定意见若没有专家辅助人的帮助，当事人的质证权同样会受到专业知识不足的影响，不利于其通过质证环节揭示并质疑对方的鉴定意见存在的问题。同时，法官并不具备除法律以外的专门性知识，在认定鉴定意见时往往力不从心，过度依赖鉴定意见的权威性。专家辅助人对鉴定意见的质疑能使法官在一定程度上摆脱这种盲目信任的心理，通过专家辅助人的质证可最大限度地揭示其中存在的瑕疵，从另一方面制约着法官对鉴定意见取舍的任意性。此外，由于我国社会鉴定机构之多，垃圾鉴定不断涌入法庭，如果专家辅助人利用自己高超的专业技能，对虚假的或者是带有倾向性的鉴定意见进行修正，那么这股不正之风将在一定程度上得到遏制，从而避免有些鉴定机构基于经济利益的考量而丧失职业道德。

（三）充分贯彻辩论原则与处分原则

辩论原则和处分原则是民事诉讼法上的两个基本原则。当事人聘请的专家辅助人就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，是当事人辩论权的延伸，更是对即将影响法官自由心证的鉴定意见的说理和辩解，是为维护当事人的合法权益服务的。对于是否聘请专家辅助人、选择谁担任专家辅助人、专家辅助人出庭的时间、质证的程度和范围、参与诉讼的费用等问题，由当事人与其专家辅助人选择和决定。法律允许当事人聘请专家辅助人，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，保障当事人处分权的有效行使，使当事人更加积极地对待自己的权利，参与到民事诉讼中。

二、实践的障碍：缺乏强当事人主义化的基础

法律将聘请专家辅助人的权利赋予当事人，以增强民事诉讼的对抗性，是强化当事人诉讼权利的体现。然而一味地膨胀当事人的诉讼权利，强化专家辅助人的当事人立场将打破其与法院审判权间的平衡，致使国家审判权让位于当事人的诉讼权利。我国并不具备英美法系专家证人制度运行所需的司法环境，同时也缺乏相关证据制度的支撑，强当事人主义化的制度设计初衷将面临不切实际的诟病。

（一）诉讼模式和理念的传统差异

专家证人制度与整个对抗式诉讼模式相辅相成。对抗式诉讼模式的中心含义就是：双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。当事人有权聘请专家证人，与其协商决定证据的调查收集、判断认定，法院不依职权干预。为了实现本方的诉讼目的，专家证人会穷尽一切技术和手段来挖掘对己方有利的证据，并在法庭上运用攻防手段揭示对方证据存在的缺陷。对抗式模式下，专家证人的作用在于充实当事人的攻击防御方法，因而也被称为当事人的代言人。

相较而言，我国更偏向于大陆法系的纠问式诉讼模式，其基本理念是“探寻与决策者作出决定相关的事实的准确、完整的信息。决策者必须在宏观充分的事实基础上作出决定，而不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗”。法官主导整个诉讼过程，引导当事人在不同的诉讼程序中行使诉讼权利履行诉讼义务，并享有依职权调查取证的权力。在庭审中，法官积极地组织法庭调查和辩论，通过当事人的辩论、质证，审查判断证据的证明力，从而认定案件事实、作出裁判。我国的这种诉讼模式，决定了专家辅助人参与诉讼必然会受到一定程度的限制，无法实现当事人之代言人的目的。

（二）交叉询问规则的制度缺失

对抗式诉讼中，交叉询问能很好地揭露专家证人的偏向性，向陪审团提供准确的信息以对专家证言乃至案件事实作出准确的判断。交叉询问是英美法庭审判中调查核实证据的主要形式，也是强化本方诉讼立场、驳斥对方证据的有力途径。

反观我国《证据规定》第61条的规定，不仅缺乏细化的交叉询问流程可资使用，同时又没有相关证据规则加以辅助，加上专家辅助人没有经过询问技巧的历练，无法实现强当事人主义化也不足为奇。此外，新修的《民事诉讼法》有关专家辅助人就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见的规定甚至未提及“询问”、“对质”等字眼，相比《证据规定》或有倒退之嫌。不难看出，我国还未建立起真正意义上的交叉询问机制，更诓论强化专家证人的当事人主义化。

（三）强当事人主义化的固有缺陷

专家证人制度在极力维护当事人权益的同时，也存在着不可避免的消极影响。

其一，诉讼效率低。专家证人的运作程序在英美法上有一套相当详细的操作规范，这也使得一些诉讼程序，例如证据开示和交叉询问，过于全面和冗长。从专家证人的任命、证据的准备和开示到庭审质证的结束，是一个相当拖沓繁杂的过程，造成诉讼效率严重低下。

其二，诉讼成本高。随着科技的飞速发展，专家证人的使用越来越受到当事人的青睐。专家证人的知识储备和技能逐渐成为当事人赢得诉讼的重要砝码，由此产生的费用也是水涨船高。为了胜诉，当事人会不惜高价聘请权威专家，以便提供更为充分和更具说服力的专家报告，最终导致诉讼的不经济。

其三，有损司法权威。基于专家证人在诉讼中举足轻重，当事人更倾向于选择有利于己方的专家，使得当事人与其专家之间存在经济利益纠葛，增加“科学垃圾”流入法庭的可能性，混淆事实裁判者的视线。同时，聘请专家证人越来越成为富人的专利，高昂的费用使得一些穷人望而却步，导致人们对法庭的裁判结果和整个司法过程缺乏信任和尊重。英美法国家也开始认识到强当事人主义化的专家证人制度在其运行过程中的固有缺陷，以至于许多国家开始转向由法庭指定单一专家或由双方当事人协商选定单一专家的改革趋势。

三、制度的定位：职权干预下的当事人主义化

（一）中立性倾向和弱当事人主义化的定位

在我国，专家辅助人制度刚刚建立，仍然有许多不完善的地方以期改进，其中功能定位问题尤为重要。在英美对抗式诉讼中，专家证人被聘请的唯一目的在于胜诉，因而免不了成为本方当事人的喉舌，丧失了专家身份所象征的权威性和中立性。尽管英美法系在法庭辩论时强调对专家中立性的交叉询问，但专家证人的倾向性显而易见，这是制度使然、环境使然。这种制度和环境不符合我国国情和法制的发展。片面保障当事人的诉讼权利，弱化法院的职权干预，可能会适得其反。法国在1957年的诉讼制度改革中，就有学者提出用专家证人制度来改造其司法鉴定制度。据此，法国效仿英国的专家证人制度在诉讼中建立了“对席鉴定”制度，允许诉讼双方分别选任鉴定人。然而，因与法国职权主义诉讼制度相排斥，尤其是忽视了鉴定人的中立性，专家证人制度在实际运行中遭受较大阻力，致使其在实行不到一年的时间内就被迫放弃。以史为鉴，我国在法律移植的过程中不能忽略中国司法的大环境，尤其是专家辅助人制度的定位不可再以当事人为中心，而应当看到其承担着双重责任，既对法庭又对当事人负责，而对法庭负责为优先责任。专家辅助人参加诉讼的目的是帮助法官准确理解双方当事人的鉴定意见或审判中的专业问题，帮助法官正确审查判断证据并作出裁判，其客观性和中立性应当优先得到保障。

笔者以为，中立性和弱当事人主义化的专家辅助人制度才是适合我国现阶段司法实践的制度。首先，法制的背后蕴含的是一国的法治理念。公平正义是社会主义法治的价值追求，专家辅助人只有保持其中立性，才能体现公平和正义。其次，尽管专家辅助人是由当事人聘请的，但专家的身份决定了其必须坚持客观的立场。作为精通某一领域的内行人，专家辅助人必须以科学为依据，客观地呈现事实，避免掺入个人的情感与偏见。最后，专家作为某一领域内的权威而被认可，依靠的不仅仅是专业知识方面的建树，更离不开良好的职业操守和人格魅力。专家辅助人应当独立于当事人，信仰、尊重科学，不盲从当事人的意见，不带有倾向性。英国威尔伯福斯勋爵曾说：“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询是完全正当的，但专家证据应该并且至少看起来应是这样，即向法院提交的专家证据应该是专家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容的影响，这一点非常重要。如果不是这样，则专家证据可能不仅不正确，而且将击败自身。”

（二）路径选择：职权干预抑或中立专家的保障

专家证人制度在英美法系得到越来越普遍的运用，但其中一个非常重要的问题却没有引起司法界足够的重视，那就是专家证人的“利益冲突”问题。所谓“利益冲突”体现在以下两个方面：第一，如果本方专家证人掌握了从对方当事人或律师处获得的机密信息，则不允许其再为本方提供服务；第二，如果专家证人与案件的审判结果之间有某种利害关系或经济利益，其不适合为当事人提供服务。为了防止专家证人在当事人的利益诱惑下不顾客观事实真相和他们对于法庭的义务而成为当事人的利益代言人，美国联邦法院发展起来了一种独特的预防措施，其依据是法院的一种传统的固有权力。针对以上冲突，法院得依职权保障诉讼程序的完整并维持公众对法院的信任。当法庭发现专家证人存在利益冲突时，有权剥夺其作证的资格，使干扰法庭裁判的行为得以纠正。有的法庭还赋予当事人提出异议的权利，一旦异议成立，法庭即会禁止存在利益冲突的专家证人出庭作证。也有法庭仍允许这样的专家出庭作证，但陪审团在审查判断其证言的证明力时，会充分考虑专家证人的这种利益冲突。法庭通过运用这种固有的职权，可以在一定程度上减少诉讼中的不公正，防止专家意见的商品化，以保证专家证言的客观性和可靠性。

除此之外，为了克服专家证人的偏向性，另一种行之有效的途径就是委托中立的专家证人。中立的专家证人事实上包括两类人，即双方协商一致共同聘请的专家证人和由法庭依职权指定的专家证人。1999年《英国民事诉讼规则》（以下简称《规则》）增设了“单一联合专家证人”，即让专家证人站在中立的角度对专业问题发表意见，这对于提高专家证人的客观性有很大的帮助。《规则》第35章第7条规定：当二方或者多方当事人希望就某一特定问题提交专家证据时，法院可指定只由一名专家证人就有关问题提交专家证据。然而在英美国家，由于双方更倾向于聘请符合自己诉讼需求的专家，因此，共同聘请专家的可行性较低，大多数情况下的中立专家证人是由法庭职权指定的。

中立专家证人能克服对抗式下当事人追求自身利益的最大化，帮助法庭大大减少证言偏向性的威胁。同时，中立的专家证人可以从制度上排除导致偏向性存在的各种诱因，由于他们不会在法庭上受到敌对专家的挑战和攻击，亦无经济利益的驱使，因而可以公正地表达意见。在英国的司法改革中，中立专家证人另称为“技术陪审员”被引入民事诉讼之中，其目的在于帮助法院处理其掌握的技术和经验之事项。根据《规则》第35章第15条规定，法院可以委任一名技术陪审员协助法院，技术陪审员不出庭以言词形式作证，或者接受交叉询问或询问。

（三）制度抉择：职权干预下的当事人主义化

以上两种途径分别代表着关于专家辅助人制度设计的两种理念，即法庭固有的职权干预对应弱当事人主义化的理念，而法庭指定中立专家证人对应去当事人主义化的理念。诚然，相较而言，去当事人主义化更利于查清事实真相，提高诉讼效率，降低诉讼成本，巩固司法权威，但其本身也存在着致命的缺陷：

第一，民事诉讼本应属于私权处分的范畴，当事人的诉讼请求决定了法院的审理范围和作出司法裁判的范围。处于中立地位的法院应当摒弃积极的司法能动主义，坚持不告不理的基本原则。提出证据并说服法官的责任应由当事人负担，无法举证则需承担败诉的风险。如果双方并无委托专家辅助人的意思，法官就应该依据自由心证的结果以及事实真伪不明时适用的证明责任作出裁判，而无自行指定专家的必要。

第二，碍于现有法律规范和司法解释的空白，如果赋予法院指定专家的职权，那么在选任专家时应该遵循何种标准才能保证专家的中立性及其证言的客观性，才能使双方当事人足以信服其出具的意见。相关司法解释应当对专家辅助人的准入门槛作出说明。

第三，被指定的专家所出具的证言是否可以作为证据来认定案件事实，是否应当出庭接受当事人的质证和询问。不然当事人对裁判的依据毫不知情，无从救济，如何保证裁判的公正性和法院的公信力。再者，如该证言可以作为证据使用，应归属于何种证据种类至今尚无定论。

虽然，其中的某些问题是两种理念下都存在的通病，但笔者以为，去当事人主义化的落实成本过高，给法院造成的压力过大，不能适应现阶段的司法环境。因此，就目前而言，弱当事人主义化更合时宜，既能够保证双方当事人的私权处分，又能够督促法院适当干预。

四、具体的建议：弱当事人主义化的制度展望

专家辅助人制度作为新兴产物纳入民事诉讼才不过十个年头，相关法律法规以及司法解释的缺位导致其在实践中没有发挥预期的作用。究其原因，主要在于制度的粗糙。目前，可以从以下几个方面加以完善，实现专家辅助人制度的弱当事人主义化。

（一）提升对专家辅助人出庭必要性的审查

专家辅助人参与诉讼应由当事人申请，而不由法院职权指定，但应加强法院依职权审查的权力。专家辅助人出庭的必要性与其所要说明的案件中的专门问题有关，因此当事人在申请时必须充分表明该专家辅助人所要说明的问题。而法院则要就以下四个方面进行综合考虑后，决定是否准许当事人的申请。第一，该问题是否属于专业性问题；第二，该问题是否已由鉴定机构作出鉴定或者有其他证据足以说明；第三，专家证言是否对解决专业性问题有帮助或具有较强的说服力；第四，使用该专家证言所花费的金钱及案件的标的额。

（二）加强对专家辅助人资格的审查

专家辅助人应当是具有专门知识的专家。所谓专家，即指“经过某学科科学教育的人，或者从实践经验中获得并掌握了特别或专有知识的人。”在英美法国家，专家的范围十分广泛，一个熟练掌握机器维修的工人，就维修方面发表意见时就可被视为专家，因为他对维修工作的了解程度是一般人不可比拟的。可见，英美法国家在专家资格的认定上没有设置过高的门槛。然而，我国现阶段专家辅助人制度不够完善，当事人在聘请专家时缺乏具体的参考标准，门槛过低极易导致一些“伪专家”流入诉讼，扰乱正常的诉讼秩序。因此，笔者认为，法律应当明确专家的选任范围，同时赋予法院职权审查的权力，以削弱当事人选择的任意性。笔者建议应在已具有司法鉴定人资格或是具有高学历、高职称的专家范围内进行选任，并且该专家应对其知识、技能、经验、技术达到专业水准向法院提供资料予以证明，由法官进行审查并决定其资格。

（三）规定法官相应的职权告知义务

在我国现行立法下，专家辅助人的陈述是否属于证据，还是属于当事人一方的质证意见或辩论意见，仍然存有争议。一旦专家辅助人的陈述具有证据法上的效力，该证据在进入诉讼前就必须经过证据开示环节，以防止证据突袭。然笔者以为，就现阶段而言，专家辅助人的陈述定性仍不明确，因此不能直接将其纳入到证据开示之中。这个问题有待相关司法解释对此作出进一步规定和说明。但是，专家辅助人参与诉讼必然影响到诉讼程序的进行，为了避免诉讼突袭，使得庭审中双方力量平衡，法官应当将一方申请专家辅助人出庭的情况在举证期限内告知对方当事人，告知的内容包括专家的姓名、工作单位、联系方式等个人基本信息以及拟出庭说明的问题。

（四）规范专家辅助人的出庭作证

开庭审理时，专家辅助人有出庭作证的义务。专家辅助人应当向法庭报告其身份、被委托事项、出庭目的等信息，以展示其具备出庭资格。同时，应当作专业性达标陈述和中立性声明，以展示专家立场的中立性。在法官的引导下，首先由专家辅助人就本方的专门性问题或鉴定意见进行说明、发表意见，点面结合地展示专家意见及其所依据的资料、采用的方法和工具。然后由法官总结各方专家辅助人之意见，并征求当事人的意见以确保其总结无误后，法官和当事人可以向专家辅助人进行询问。经法庭准许，双方的专家辅助人可通过辩论进行对质，从而揭露对方意见存在的瑕疵。此外，专家辅助人可以对鉴定人进行询问、对质，以增强或削弱鉴定意见的可采性或证明力。

（五）明确专家辅助人的费用承担

专家辅助人的当事人立场与出庭费用的承担主体密切相关。就目前的立法而言，当事人有权聘请专家辅助人出庭参与诉讼，但当事人是否应当向专家辅助人支付劳务费，专家辅助人出庭的必要费用由哪方当事人承担，专家辅助人出庭的必要费用包括哪些方面都没有明确规定。一旦当事人有权决定并支付专家辅助人出庭的费用，难免会使专家辅助人沦为当事人的附属品，缺乏中立性。因此，笔者认为，专家辅助人出庭费用的支付与承担应当通过法院这个第三方机构进行，以弱化专家辅助人的当事人立场。而前述必要费用的范围、标准、支付和承担，可以参照证人出庭的相关规定；当事人亦不应再向其支付任何费用，以避免当事人花钱买专家的嫌疑。

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（责任编辑 吴兴国）

DF5

：A

：1001－862X（2013）06－0116－006

邓继好（1974—），华东政法大学讲师，法学博士，主要研究方向：民事诉讼法学；成欣悦（1989—），华东政法大学研究生，主要研究方向：民事诉讼法学。