销售假药活血神贴化瘀膏是否构成刑事犯罪

□文 刘学刚 冯茜 高杨 方飞

【案例回顾】

2012年9月21日 上 午9点45分,北京市药品监督管理局密云分局接到举报，称密云县大城子镇王各庄村有一安徽籍女子给患者患处贴活血神贴化瘀膏，怀疑为假药。接到举报时，该女子已经被大城子镇派出所控制。药监密云分局执法人员立即前往大城子镇派出所。现场检查发现安徽籍女子刘敏携带活血神贴化瘀膏9贴,批准文号为“国药准字Z20050214”，生产单位为陕西省西安市俊利堂药业有限公司。执法人员查询国家食品药品监督管理局网站，查询结果显示国药准字Z20050214的药品名为益心酮胶囊，生产单位为太极集团浙江东方制药有限公司。刘敏自称上述药品是从安徽老家的集市上购买的，在其暂住地还存有上述药品17贴。执法人员在其住所查出剩余膏药并将其查封扣押。药监执法人员认为刘敏的行为已涉嫌犯罪，随即与密云县公安局经侦支队联系，准备将该案件移送公安机关，追究刘敏的刑事责任。但经侦支队认为刘敏贩卖膏药的危害性没有贩卖针剂、胶囊剂类假药危害大，不够移送公安机关的标准。

【背景介绍】

1假药的认定标准

《中华人民共和国药品管理法》第三十一条规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；……药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。”

第四十八条第二款规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”

又规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”

2《药品管理法》对制售假药的处罚规定

《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

第七十四条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

3《刑法》及《刑法修正案》对制售假药的处罚规定

现行《中华人民共和国刑法》对制售假药罪的处罚规定为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

我国1979年7月1日颁布的《刑法》第164条中规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金或单处罚金。”

1988年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于抓紧从严打击制造、贩卖假药、毒品和有害食品等严重危害人民生命健康犯罪活动的通知》，强调对于制售假药的犯罪案件，要作为严打斗争的一项重点工作来抓。1993年联合发布的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第2条第1款规定：“生产、销售假药，足以危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

1997年《刑法》在上述基础上作出修改，该法第一百四十一条规定：“生产、销售假药的，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金没收财产。”

2011年5月开始实行的《刑法修正案（八）》第二十三条对该条款处罚办法进一步修改，形成现行《刑法》规定，将生产销售假药由状态犯变为行为犯，入罪门槛降低，且取消罚金与销售金额的联系，赋予处罚更大空间。

【案情分析】

刘敏销售膏药行为是否符合入罪标准呢？

刘敏销售的活血神贴化瘀膏外包装上印刷有国药准字的批准文号，但对应信息与药品本身情况不符，属于没有药品批准文号药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定，属于“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，应按假药论处。根据新颁布的《刑法修正案（八）》的有关规定，“生产、销售假药”行为本身已经构成犯罪，应受到刑事处罚。

密云县公安局经侦支队根据1997年《刑法》对制售假药罪入罪标准作出的规定，即只有“足以严重危害人体健康”才能够达到最低量刑标准，依照此项规定刘敏销售假药案的确不够移送标准。但是《刑法修正案（八）》对原刑法第一百四十一条所作修改，取消了原条款中“足以严重危害人体健康”的构成要件规定。刑法修改后，制售假药案入罪标准降低，生产销售假药由状态犯变为行为犯，只要有生产销售假药的行为，即可被追究刑事责任。因此，虽然膏药假药造成的危害没有针剂、胶囊剂假药的危害大，但仍达到了移送公安机关的标准。刘敏销售活血神贴化瘀膏的行为，涉嫌销售假药，应作为犯罪追究其刑事责任。

密云县公安部门经研究认为，药监密云分局认定此案性质的理由充分，符合法律定义，第二天凌晨3点，以销售假药罪将刘敏刑事拘留。

目前此案仍在处理中。

【结论】

对于刘敏销售假药案的处理，我们对制售假药案件处理有以下体会。

1应努力争取公安机关提前介入

《刑法修正案（八）》对制售假药罪作出修改后，只要嫌疑人制售假药就会涉及刑事犯罪,这意味着在日常监管中涉刑案件数量增多。在本案中涉及的药品涉嫌未经批准生产，假药认定程序相对简单，只需北京市药品监督管理局出具假药证明，公安部门便可接受药监部门对嫌疑人和涉案药品的移送。但在执法实践中，很多假药的认定过程都比较复杂，如有些药品需要经过药检所检验才能确定其是否含有非法添加成分，是否为假药。而在涉案药品送检、检验过程中，药监部门无权控制嫌疑人，嫌疑人在此期间很可能破坏犯罪证据或逃离，使案件难以处理。因此，应通过加强协调或创造条件努力争取公安机关提前介入，这样才能避免嫌疑人逃离并毁灭证据，这是一个不容回避的问题。

2处理农村地区假药案件要有新思路

一是要加强对乡村集贸市场的巡查。乡村集贸市场是不法分子兜售假药的多发地，有必要有针对性地加强集贸市场巡视检查。对宣传单、小广告提供的线索要深入挖掘。不法分子大多居住在城乡接合部，可以通过加强与乡村流动人口管理办公室的联系，提前预防制售假药犯罪。

二是发现案情后要多方协调尽快移交。在发现案情后，要及时通报公安机关，争取公安机关在调查取证和人员控制方面给予支持。在公安部门介入的情况下，还要提前向上级药品监督管理部门汇报，同时做好涉案药品送检等准备，注意掌握药检结果传真件与控制嫌疑人的时间，努力为案件依法移送做好准备。