驰名商标的淡化与反淡化

隋兵　徐径新　孔佳栋

摘要：从普通商标到驰名商标的升华，凝结了商标权人巨大的心血。商标权人通过精研商品品质、提升宣传力度和塑造品牌形象使得驰名商标获得了极大的商业价值与消费者信赖。然而经营过程中他人为获得不当商业利益的“搭便车”行为、商标权人怠于采取商标保护措施的退化现象等都成为威胁驰名商标的悬颅利刃。淡化理论在这种背景下也应运而生，本文将通过对淡化理论的研究，提出相应的驰名商标反淡化措施。

关键词：驰名商标；淡化理论；反淡化

一、淡化理论的提出

驰名商标的淡化理论最初产生于美国，其英文词源为“稀释”（dissolute）。淡化理论从字面上理解是指某些行为对驰名商标特定功能的减弱和冲淡。然而这种特定功能的含义对认识淡化理论尤为重要，这种特定功能包括但不限于传统的商品、服务来源的识别功能，而是能够使相关公众认识到该商标是识别特定类别中特定商品、服务的来源。换言之，驰名商标能够使这种种类化的识别功能进一步细化转变成特定化的识别功能。例如，当一提起“耐克”品牌，大多数消费者不仅能认识到这是一个服饰品牌，还能认识到这是一个专业的运动服饰名牌。

淡化理论真正在学理上正式提出是在1927年。美国法学家斯科特最早于《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理论基础》一文中提出：“商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面区别不同的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削减和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。”也就是说淡化理论要解决的不是消费者的混淆问题，而是对驰名商标特定的商誉和价值的损害。体现了驰名商标保护的一个趋势：现代商标法注重的是商标所有者的私人利益，而非防止混淆的公共利益。

二、淡化现象的表现形式

商标的淡化形式多种多样，由于语言的差异使得表述上有所不同。例如，在美国《联邦商标反淡化法》实施之前，通常认定商标淡化的侵权行为有三种，具体说来：模糊，即由于他人在非类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱：失色，即由于侵权者相关的商品质量，或以不利的、丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起的负面影响的情形：贬低，即以不当改变，或贬低的方式来描述某商标的情形。归结起来主要有三种表现形式：驰名商标的退化、驰名商标的丑化、驰名商标的弱化。

（一）退化

退化是指对于驰名商标的使用过度或者不当，使得原本用于甄别特定商品的驰名商标沦为某种类别的商品的通用名称。这无疑是商标知名度过高而未采取有效的商标保护措施而造成的后果。这种现象使得驰名商标的显著性大打折扣，从而丧失了作为注册商标的基础，无法再受到法律保护。可见其损害性是十分严重的。实践中这样的例子有很多，如“优盘”曾经是深圳朗科公司的一个注册商标。但随着朗科公司的产品的推广和知名度的提高，“优盘”被用做大量的其他品牌该产品的代称。久而久之“优盘”就成了移动存贮设备的通用名称，进入了公有领域。因此朗科公司对“优盘”的商标注册就很难得到维系。还有在世界范围内都比较出名的阿司匹林（aspirin）、吉普（ieep）等最早都是使用在专有产品上的商标，而现在都逐渐成为了特定类别商品的通用名称。

（二）丑化

丑化是指将商标用于明显低于原本指定商品或服务档次的商品或服务上，甚至是不雅或者有伤风化的商品或者服务上，导致对商标的商誉造成负面影响的行为。著名的维多利亚的秘密（victorias secret）一案就是典型的商标丑化案例。维多利亚的秘密是美国的著名女性内衣品牌。通过多年的潜心设计与品牌推广，该品牌逐渐形成了集时尚、性感于一身的品牌形象，在美国本土乃至国际上都有较高的声誉。而本案的被告则是一对生活在伊丽莎白小镇上姓Moseley的夫妇，他们在伊丽莎白镇上开设了一家名为“维多利亚的秘密”的小店，主要销售男女内衣、色情音像制品和性玩偶等商品。维多利亚公司发现后认为这种行为实质上对其塑造的品牌形象是一种潜移默化的侵蚀。因为一旦此小店长期营业并发展壮大后，顾客会理所应当的一看到“维多利亚的秘密”就联想到低俗的色情音像制品和性玩偶。这与该品牌常年积累和塑造的品牌形象相悖并且使对该品牌商誉的极大损害。有学者认为丑化是损害了驰名商标与特定商品之间的美好联系，而弱化是损害了驰名商标与特定商品的联系，丑化现象实质上是弱化的一种表现形式。

（三）弱化

弱化是指由于将驰名商标用于其它类别的商品或服务，导致驰名商标与原先特定类别中特定来源的商品或服务之间的独一无二的联系被切断，从而削弱了驰名商标识别特定类别中特定商品或服务来源的能力。简言之，就是削弱了驰名商标与个体商品之间特有的联想。驰名商标原本的受众群体在长时间的受弱化行为影响后会使得这种特定的、唯一的联想越来越模糊，无法像从前一样一看到此商标就会与驰名商标指向的商品或服务相联系，甚至还会不由自主的联想到侵权人的商品或服务。弱化行为不但对这种驰名商标与商品或服务的联系造成极大的影响，甚至还会减弱驰名商标的显著性，是对驰名商标特殊价值的极大威胁。

三、企业的反淡化措施探讨

（一）通过法律手段保护驰名商标

我国对驰名商标淡化的法律规制主要体现在《民法通则》、《反不正当竞争法》、《驰名商标认定和管理暂行规定》、《商标法》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、规章和司法解释中。企业在驰名商标受到侵害时可以通过诉讼手段进行维权。

驰名商标的特殊保护主要有：第一，禁止在不类似的商品或服务上使用与他人驰名商标相同或近似的商标。这是驰名商标淡化形式最常见的一种。第二，禁止将与他人驰名商标相同或类似的标志作为商号使用。第三，禁止将他人的驰名商标作为商品名称、包装、装演使用。第四，将他人的驰名商标作为域名注册。第四，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

（二）通过商标注册防御措施保护驰名商标

在实践中存在这样一种现象：许多外国知名品牌在新的贸易区域中开辟市场时都会进行一系列的商标注册。此时的注册并不限于其原有的驰名商标，而是将与其驰名商标相似或者相近的商标以及不同语言版本的商标都加以注册，以达到从源头上遏制他人淡化其驰名商标的行为。这种做法可以从一定程度上制止其他人通过注册近似商标侵犯驰名商标价值的行为，但是这种做法会增加商标维护成本，并会造成系列商标的闲置，适合在商标推广初期采用。

（三）提高企业的商标保护意识，建立内部商标保护部门

品牌保护意识是维护和持续提升品牌核心价值的重要保证。目前企业重品牌建设，轻品牌保护的现象时有发生。甚至一些知名企业辛辛苦苦建立起来的品牌，曾因品牌保护不力，出现商标逐渐丧被淡化最终丧失商标保护的权利基础，使得企业精心培育起来的无形资产白白流失。解决这种情况除了通过提高自身的商标保护意识外，还应当在企业内部建立起专门的商标保护部门。通过专人管理、专人维权的做法达到对企业商标的全方位保护，在商标权受到相关侵害时第一时间采取措施，防止损失的扩大。