作品使用者权的价值回归与制度构建----对“著作权中心主义”的反思

王 国 柱

(吉林大学 法学院, 吉林 长春 130012)

著作权法以平衡作品创作者利益、传播者利益和使用者利益为目的,“著作权作为一种法律制度,必须重视在创作、传播与使用作品过程中所有个体的权利”[1]。著作权法为了鼓励创作和保护创作者的利益授予作者对作品的有限专有权,为了保护作品传播者的利益授予表演者、录音和录像制作者、广播和电视组织者、出版者对作品传播的专有权利,即传播者权(邻接权)[注]本文是在广义上使用“著作权”这一概念的,既包括创作者权,也包括传播者权(邻接权)。本文所称的“著作权中心主义”是指以创作者权和传播者权为核心构建法律制度的理念与实践。。除此之外,作为作品最终传播对象的作品使用者的权利也应当受到著作权法的承认和保护。但是,“在这三种权利中,使用者权是人们了解最少因而常常被忽视的权利”[2]。著作权法坚持“著作权中心主义”,以创作者权和传播者权作为立法的重心,仅将作品使用者的权利视为著作权的权利限制,忽视了使用者的主体地位,导致著作权法价值目标的偏离和利益的失衡。本文拟对作品使用者权在基本人权、私权逻辑和利益平衡等方面的价值进行充分发掘,反思“著作权中心主义”的局限,并尝试通过完善作品使用者权制度促进著作权法利益平衡功能的实现。

一、 作品使用者权的正当性基础:对作品使用者利益的评价

对于作品使用者权正当性基础的考察视角包括三个方面:宪法保护的基本人权角度、著作权的私权逻辑角度以及著作权法的利益平衡角度。

1. 基于人权角度的考察

(1) 作品使用者利益与表达自由。表达自由是世界各国普遍认可的宪法权利,在基本人权体系中占有突出重要的地位。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款明确规定:“人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书面的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。”从广义上讲,表达自由“不仅保护表达者,也保护聆听者。表达自由和聆听的自由都是创新良性循环的重要内容”[3]。使用者利用原作品进行新的创作促进了知识的增长,通过对原作品的引用和评论表达了更有创见的思想。表达自由应当具有比经济自由更为优先的法价值,“著作权的独占性质不应构成思想表现和信息交流的障碍”[4]。

(2) 作品使用者利益与受教育权。受教育权是公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会,通过学习来发展其个性、才智和身心能力,以获得平等的生存和发展机会的基本权利[5]。受教育权的实现依赖于作品。各国著作权立法都对受教育权予以充分的保障,例如,美国宪法版权条款规定了“促进学习知识、公有领域保留以及保护作者”三项政策。美国宪法知识产权条款中的著作权部分就在于通过确保作者对其作品一定期限内的专有权来促进学识的提高。

(3) 作品使用者利益与获取信息权。获取信息权的客体涵盖了多种多样的信息,社会公众对于信息共享的要求,是保障人类文明传播的重要条件。为了推动知识信息的创作和为人类带来更大的福利,必须保障信息资源相当范围内的社会共享,而不能使信息创造者任意垄断信息。“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[6]

2. 基于私权逻辑的考察

(1) 作品的知识财产属性。知识财产具有非绝对性,非绝对性的意义在于“对新财产权利的适当限制,其目的是防止权利过于垄断,以保障知识的正当传播”[7]。知识产品也并不具有稀缺性,对知识产品的使用不会发生“公地悲剧”。公地悲剧的基本假设是:“资源是稀缺的。”[8]故而如果没有对资源的排他性权利,资源就会被过度利用。然而,作为公共产品的无形财产并不存在使用上的消耗问题。以作品为例,对作品的利用是非竞争性的,其能为许多人同时利用而不具有“稀缺性”;也不存在因大量利用而消耗殆尽的问题。知识产权的合法性只能是为了激励创新而创设的临时垄断权。知识财产的属性要求建立作品利益的分享机制而不是独占保护机制。

(2) 使用者权的权利构成。首先,从权利的核心要素----利益----进行考察,使用作品的利益,可以是物质利益,也可以是非物质利益。在个人学习与研究、作品介绍与评论等活动中使用他人作品,属于合理使用,使用者所获得的利益不具有物质性。在通过法定许可等行为使用他人作品时,使用者获得物质利益。其次,法律权利在形式上表现为主体为追求自身利益而作出的一定行为,这种行为是主体自主地进行选择的结果。使用者权也是一种自由权,著作权法划定了创作者、传播者和使用者之间自由的界限。最后,法律对其追求利益的行为持赞同的态度,即权利应当受到法律的保障,著作权法确认了使用者多种使用作品的方式,即是对使用者权利的认可。

3. 基于著作权法利益平衡机制的考察

(1) 创作者与使用者利益的平衡。所有的作品都是基于前人的作品创作而成的,新作品在观点和内容方面又有创新。创作就是将观念转换为表达,并将表达组合成新的模式。别人表达的内容和方式是任何创作媒介的基础。在自己的作品中使用它们的作品是创作过程中不可或缺的[9]。作者利益与社会公众利益并不是完全针锋相对的,在许多方面它们还是互补的。作者之所以想把自己的作品展现给社会公众并要求获得适当的报酬,正是因为他必须依赖这种方式来生活。从社会公众的角度来讲,他们希望文化生活更加丰富多彩[10]。

(2) 传播者与使用者利益的平衡。作品传播是连接作品与受众的纽带,作品传播者在著作权法的利益公平实现机制中居于枢纽的地位。作品传播者在著作权法上的地位源于其作品传播行为对社会的贡献。因此,作品传播者的利益应当和社会公共利益相契合[11]。在现实中,作品传播者利用市场优势地位缩小合理使用的适用范围,损害社会公众的利益。在进入数字时代和网络时代之后,作品传播者基于自身利益的考虑,推动立法扩张权利或者采用技术措施,导致合理使用变得越来越困难,社会公众并没有充分分享到传播技术进步带来的福祉。

综上,必须承认使用者利益存在的正当性,并以此为基础进行私权的构造。虽然使用者权在立法上还没有确定的名称,但它“应与法律明确规定的权利同样重要”[12]。

二、 作品使用者权与著作权权利限制: 不仅是观察角度的不同

1. 著作权权利限制的本质

私权具有自身受限制的内在属性。“近代‘权利本位’的实质并不在于个人权利的神圣和绝对性,而只是揭示了个人法定行为自由范围的扩大,这并非意味着权利主体不需要有一个法律界限的限制。”[13]自然法学家所倡导的私权神圣,更多地体现为新兴利益阶层对集权统治的斗争和否定,如果把人的自由无限扩大,直至将人的权利塑造成不受限制的绝对权,是不符合权利的真实状态的。著作权的构造本身就是“赋权”和“限权”两只手的共同作用。著作权的主体享有禁止他人未经许可使用作品的权利,但是,通常只有从事了创作活动的作者才能成为著作权的主体;只有为作品的传播付出劳动的出版者、表演者、录音制品制作者、广播组织才能成为邻接权的主体;只有具有独创性的智力成果才能成为著作权的客体。作品使用者通过合理使用、法定许可和强制许可等制度分享作品的利益,使用者利益的实现从外观上表现为著作权人利益的让渡或消减,使用者权利的行使构成对著作权权利的限制。通过使用者权利进行的限制是外在的、间接的,这种限制并不为著作权法所独有。立法普遍地将使用者的权利作为著作权的权利限制,根源在于现今的著作权立法奉行的是“著作权中心主义”,以创作者和传播者作为保护和规制的中心,将两者权利所不及的领域称为“权利限制”甚至“例外”,没有看到这些“权利限制”或“例外”乃是另一当然主体----作品使用者----的权利范围。

2. 使用者权相对于“权利限制”的合理性

(1) 准确、具体、充分表达使用者的利益诉求。通过“权利限制”的方式对使用者利益的确认属于间接确认,将导致使用者的主体虚位化、利益模糊化。相反,将使用者的利益确认为“使用者权”,通过权利机制对使用者利益进行保护,可以克服主体虚位化和利益模糊化的弊端,准确、具体、充分地表达使用者的利益诉求。从《安妮法》开始,各国的著作权法和国际条约都将保护和协调创作者和传播者的利益关系作为重要立法目的。但是,作品使用者的利益一直没有在立法上与创作者和传播者的利益等量齐观,使用者利益只能以著作权的例外或限制的形式存在,只能从著作权出发去推导出使用者的利益。如果明确承认使用者的主体地位,并将使用者权作为立法构造的重心之一,将有利于著作权法利益平衡功能的实现。

(2) 通过赋予权利救济手段保护使用者利益。以“权利限制”确认使用者利益不仅导致使用者的利益构成和利益边界无法确定,而且导致利益保护方法的缺失,例如,在网络环境下,著作权人通过采取技术措施,限制使用者接触作品,包括对作品的合理使用,究其实质,著作权人的行为已经侵犯了使用者的利益,但著作权法无法为使用者提供救济手段。救济在本质上是一种权利,即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利[14]。对使用者利益进行权利化构造,将使得使用者权获得救济权的保护,使用者利益将不再被著作权人所轻视。

(3) 抵制著作权强权主义对公共利益的侵蚀。著作权强权主义的思想根源应归结于自然财产权论。“此一理论的基本逻辑认为,个人经由劳动便对其劳动成果拥有神圣不可侵犯之财产权,而智力成果乃由个人脑力劳动产生,故同样蕴涵神圣的财产权利。”[15]通过对著作权的历史考察,我们会发现,著作权领域的强权主义主要是由实力雄厚的传播者促成的。一方面他们面对作品使用者义正辞严,充当打击盗版之战的先锋,掌控着战斗的进程和走向;另一方面在面对作者和网络用户时,他们又经常要求对方接受“霸王条款”。从《安妮法》对著作权21年和14年保护期限的规定就可以看出,著作权不是一种自然法上的永久权利,而是法律所拟制的法定权利。同样的道理,使用者权也可以按照法定权利的模式进行构造,设计出能够与著作权(包括出版商、代理商的权利)相制衡的独立权利,有利于形成利益的均衡,消减强权主义。

三、 从社会公共利益到作品使用者权: 利益的具体化和法定化

在著作权法领域,“著作权中心主义”的立法策略将作品使用者泛化为社会公众,将使用者的利益等同于社会公共利益。从制度构造的途径和目的考量,将作品使用者利益简单等同于社会公共利益将无助于使用者利益的保护和社会公共利益的实现。

1. 利益的具体化:公共利益实现的途径和标志

作品的使用者既可以表征使用作品的某一特定主体,也可以表征众多使用者的集合。著作权法对作品使用的保护就是对整个社会创新环境和使用者群体利益的保护,这是著作权法的立法目的和政策工具属性。应当承认,个人必须通过一定的社会联系才能实现自己的利益,利益个体基于一定利益的结合形成共同利益的集合体----利益群体。但是,群体利益无法完全替代个体利益,因为个体利益是以一个现实的个人为利益追求者、承担者和消费者的。利益个体除了具有利益主体所具有的自然性、实践性、社会性、意识性和集合性以外,还具有单独性、个别性、具体性、差异性、依赖性等特点[16]。要实现著作权法保护的公共利益,就应当承认使用者个体的差异性和利益的具体性,通过使用者个体的行为实现个体利益,进而达到众多个体利益均得以实现的效果,众多使用者个体利益的实现即意味着公共利益的实现。

2. 利益的法定化:使用者利益实现的制度保障

(1) 将社会公共利益内化到法律制度之中。社会公共利益在著作权法中的制度化,主要表现为法律的原则和具体权利。就法律的原则而论,促进文化发展、鼓励创新、公共领域保留都是保护社会公共利益的著作权法原则,例如,我国《著作权法》第1条对保护公共利益的原则作了规定:“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。通过法律原则对社会公共利益进行制度化虽然必不可少,但因为法律原则和社会公共利益都具有抽象性,仅仅将公共利益内化为法律原则既不能实现利益的具体化,也无法实现利益的法定化,因此,最为关键的环节是现实公共利益的权利化。只有立足于使用者个体的权利设计和规范设计才能解决目前作品使用者利益保护缺失的问题。

(2) 推动使用者利益由法益向权利转化。将公共利益转化为特定使用者的具体利益仅仅是利益法定化的开始,实现使用者利益由法益向权利的转化则是更为关键的步骤。我国《著作权法》对著作权合理使用的规定,还没有达到权利的标准,而是停留在法益的水平之上。因为权利的表现形式明确、外延清晰,具有救济手段,通过立法就可以确认,而法益则不具有清晰的外延,缺少权利特有的救济手段,需要通过司法予以确认[17]。《著作权法》虽然采用列举方式对合理使用的情形进行了规定,但合理使用缺少类似于著作权的明确类型。在合理使用无法实现时,使用者没有类似于著作权的救济手段。合理使用是否成立需要司法机关判断,并且是“事后的、个案的、被动的”[18],而著作权的确认通过立法即可完成。权利的保护方式要优于法益的方式,对于和作品使用者利益密切相关的合理使用方式,可以通过权利的改造使其成为使用者的权利,在强制许可使用权和法定许可使用权的基础上,丰富和完善使用者权的权利体系。

四、 我国作品使用者权的完善: 基于作品使用者利益的全面检视

在现行法律对作品使用者保护不充分、使用者权制度不健全的情形下,通过立法来完善使用者权制度是最为有效的途径,我国已经启动对《著作权法》的第三次修订,这为使用者权制度的完善提供了契机。

1. 合理使用制度的权利化改造:对技术保护措施的回应

进入网络传播时代之后,著作权人可以通过技术措施控制作品的传播,使用者是否可以接触到网络传播的作品可以被著作权人控制,合理使用受到了威胁。技术措施的运用触发了合理使用制度的权利化构造。1996年颁布的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第18条用几乎相同的措辞表达了条约对技术措施的态度:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”根据WCT和WPPT的规定,可以对技术措施的保护作出如下解读:第一,对技术措施的保护只要达到“适当”和“有效”的程度即可,并非权利人采取的技术措施都应当保护;第二,权利人对其作品采取技术措施的,不应当对抗使用者的合理使用,合理使用者规避技术措施是合法的。我国《信息网络传播权保护条例》第12条规定的可以避开技术措施的使用范围过窄,没有明确合理使用行为皆可以避开技术措施。同时,该条例规定“不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件”,这必然限制合理使用者获得相应的技术。笔者认为,著作权法应当承认网络环境下的合理使用行为受到技术措施阻碍时,可以采取规避手段,达到接触作品的目的。合理使用者有权利从特定主体获得避开技术措施的技术、装置或者部件,如果权利人故意阻止合理使用者的规避行为,权利人应当承担民事责任,以权利制度保障网络环境下作品使用者的“接触权”。合理使用者可以向特定第三方交存自身信息和报告使用目的,并进行备案。同时,著作权人也应向该机构交存破解技术措施的工具或提供不受技术措施保护的作品电子版本,以确保在版权人没有为自由使用预留空间或作品保护期届满后公众可以自由使用作品;权利人还应对其采取了技术措施的行为予以标记及说明,以告知公众。对于技术措施的限制规定,著作权人不得通过各种合同排除[19]。如果技术措施的采用,破坏了著作权生态的平衡,就应当赋予使用者权利以恢复平衡,毕竟著作权保护的重心在于权利而不在技术。

2. 使用者权利体系的完善:以获得许可和支付报酬为要素

作品使用者的权利综合体现在合理使用、法定许可、强制许可和授权许可之中。在这些使用方式之中,决定相互之间差异和影响使用者利益的关键因素有两个:获得许可和支付报酬。对这两个关键因素的不同要求和渐次变化形成了富有层次性的使用者权利体系,见表1。

表1 不同使用者权形态中“许可”与“报酬”要素一览表

著作权人的许可是其让渡权利的主观表达,体现了其主体性地位,但在著作权利益平衡机制中,著作权人的主观表达经常被排除,其原因包括两个方面:一方面是为了促进公共政策目标的实现,推定作者同意对其版权作品进行合理的利用[20],另一方面则是著作权人的直接许可存在着客观上的困难,这种困难在传统环境下和网络环境下都存在。笔者认为,完善使用者权利体系的原则应当是:在给予著作权人合适的报酬的基础上,使作品使用者更为自由地使用作品。为了克服网络环境下获得著作权许可的困难,可以通过支付经核准的使用费代替著作权人的授权,而获取资源的利用。著作权人可以选择退出利用,从而尊重权利人的自我选择;同时,该制度并不影响权利人获取合理的报酬,仍可达成激励创新之目的[21]。现在国际流行的创作共用协议(CC协议),由创作者免费许可作品的某些使用权以及改编权,保留对其他权利的获酬权,这样给了创作者及使用者更多的选择空间。总之,通过支付报酬的方式授权使用者主动分享作品利益,而不是完全由著作权人授权,是作品使用者更充分享受文明进步成果的有效途径。

3. 使用者权立法技术的完善:发挥使用者权的整体制度功能

作品使用者权在立法上的表达直接关系到其制度功能的发挥,采用恰当的立法技术是完善使用者权不可忽视的重要方面。笔者认为,我国在修订《著作权法》时应在以下方面提高使用者权的立法技术:其一,明确规定“使用者权”,避免用“著作权的限制”代之。为了消减著作权强权主义,保护网络环境下对作品的接触和使用,有必要让使用者权名至实归。其二,集中规定使用者权的内容,重视发挥使用者权的整体功能。使用者权集中体现在合理使用、法定许可、强制许可之中,在著作权授权许可中也有体现。我国《著作权法》宜参考大多数国家的做法,规定强制许可制度,充实法定许可和合理使用制度,增加使用者获得许可和支付报酬的可操作性条款。其三,设置一般条款,避免单纯列举导致的疏漏和僵化。一般条款的设定可以分为两个层次:第一个层次是规定适用于全部使用者权制度的一般条款,该条款包括权利行使的一般原则、通用的行使方式等;第二个层次是针对合理使用制度、法定许可制度和强制许可制度等分别规定一般条款,采用概括加列举的立法方式,克服目前立法仅有列举条款的弊端,提高制度的涵盖性和适应性。

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