如何认定违纪出借公款后的造假行为——析挪用公款与贪污构成要件之转化

■ 赵 炜

案例简介：

案例一，牛某是某国有企业出纳，党员。2005年6月，牛某收到某单位汇给本企业的货款人民币53万元，并将该款存入单位资金账户。之后，牛某擅自将此款取出借给其女婿林某做生意，要求林某在2005年年底归还。年底，林某因生意亏损，只偿还了10万元，其余43万元欠款无法归还。牛某怕事情暴露，便找到承包该国有企业工程的建筑商梁某，请求梁某书写了已收到43万元工程款的收据予以入账。直至案发，牛某出借款项仍未归还。

问：牛某的行为应如何认定处理？

案例二，张某是某银行储蓄所负责人，党员。2006年2月，张某从某国有银行支行调任某储蓄所负责人后，擅自将储户存款共计215万元出借给朋友王某，用于经商，并造成215万元存款全部损失。2007年8月，张某得知上级支行准备对储蓄所的账目进行检查，便指使储蓄所营业员涂改银行原始存款账页，填写虚假的储户取款凭证，企图掩盖挪用储户存款的行为，后被举报查出。同年9月，张某在协助单位向王某追款的过程中畏罪潜逃，后被抓回归案。

问：对张某的行为如何认定处理？

分歧意见：

第一种意见认为：牛某让梁某书写43万元工程款的假收据入账，与张某指令营业员涂改原始存款填写假取款凭证一样，其目的都是为了掩盖出借公款行为，企图蒙混过关。但并不影响其擅自将公款借给个人使用的事实和性质。即牛某、张某的行为均构成挪用公款违纪，且情节严重，应移交司法机关追究刑事责任。

第二种意见认为：牛某和张某虽然都是在出借公款之后造假，但两案的性质有所不同。案例一中，牛某已将假造的43万元收据入账，致使该笔款项已从单位财务账面上失去反映，触犯了公款的所有权，已构成贪污违法违纪性质；案例二中，张某也涂改了原始存款账页，填写了虚假取款凭条，但未能实际侵害储户的存款，其行为应以挪用公款定性处理。并应依法对二人追究刑事责任。

第三种意见认为，两案例中的行为人都是在将大笔公款出借他人造成损失后，害怕事情暴露，遂采用了一系列涂改、伪造账目的行为，说明其主观上已具有非法占有公款的故意，故牛某、张某的行为均应以贪污认定处理。并应依法追究刑事责任。

评析意见：

一、挪用公款是常见的违纪违法行为，是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的党员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用超过三个月未还，或者进行非法活动，或者进行营利活动的行为。

侵犯的客体是国家公职人员职务行为的廉洁性和公款的占有、使用、收益权。对象是公款，包括国家和集体所有的货币及由国家集体管理、使用、汇兑、储存的私人所有的货币。

主观上是直接故意，即故意非法挪用，不打算永久占有，准备以后归还。

客观方面表现为“利用职务上的便利”，即利用自己主管、管理、经手公款的便利条件。“挪用公款归个人使用”，即未经合法批准擅自将公款移作私用，或进行营利活动、非法活动，或个人使用超过三个月未还。案例一中，牛某是国有企业出纳（党员），利用管理单位财务之便，擅自将企业53万元货款出借给林某个人做生意。与案例二中张某利用银行储蓄所负责人的职务便利，私自动用储户存款215万元出借给王某个人经商的行为，都是对公款占有权、使用权、收益权的直接侵犯，都具有非法使用公款的直接故意。因此，两笔公款出借后不论时间长短，无论是否归还，牛某和张某的行为均已构成了挪用公款违纪。

二、上述两个案例的共性问题并不在于挪用公款本身，而是在公款被出借之后均又进行了一系列弄虚作假，因而使案件发生了变化。2003年11月3日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于挪用公款罪”第（八）项规定：“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”又规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”据此规定分析两个案例的情况，可以看出：

（1）案例一中的牛某利用管理单位财务出纳的工作便利，私下擅自将企业53万元货款出借给其女婿林某做生意，且要求林某在2005年年底前归还。牛某在主观上已有非法使用公款的故意，客观上在单位账目中留有出借公款的手续，其行为属于挪用公款的性质。当2005年年底林某只偿还10万元，其余43万元欠款因生意亏损无法归还时，牛某害怕事情暴露，心理上便发生了变化。先是找到承包本企业建筑工程的梁某，让其写了43万元工程款的假收据，记入单位财务走平账目，致使该笔欠款从财务上难以反映出来。之后则听之任之，不再催促林某还款，直至案发。这说明牛某由刚开始非法使用53万元公款的主观故意，逐渐变为了不想归还欲非法侵占43万元公款的主观故意，已经具有了非法占有该43万元公款的目的，符合上述规定，即牛某的行为已由挪用公款转化为贪污公款的性质。

（2）在案例二中，作为某银行储蓄所负责人的张某，利用职权之便，将储户存款215万元擅自借给王某个人经商造成全部损失，无疑已构成挪用公款违纪违法。在时隔一年半后的2007年8月，得知上级支行要对本储蓄所账目进行检查时，张某为掩盖挪用储户存款的问题，便让营业员涂改原始存款账页，填写虚假取款凭条，后又协助单位向王某追款。这很难说明张某主观上具有非法占有该笔出借款的目的。其一，涂改银行存单或填写虚假领条只能是一种临时应付上级检查的手法，并不能真正走平账目，因为储户手中的存折是无法销毁的；其二，王某经商损失了借款，等于无法归还，张某也没有放弃向王某公开追要借款，这只能说明，张某主观上不具有非法占有该笔出借公款的目的，因而，其非法使用该笔公款的目的始终没有发生变化。后来为掩盖挪用储户存款的一系列造假行为及畏罪潜逃行为等，只能作为处理时的加重情节，并没有改变其已经成立的挪用公款的性质。

综上，案例一中，牛某的行为已由挪用公款转化为贪污公款性质；案例二中，张某的行为仍属于挪用公款性质。由于该两案例涉及金额巨大，且情节严重，在追究党纪、政纪责任的同时，应移交司法机关依法追究其刑事责任。