1929年公司法和1940年特种股份有限公司条例

|文·仲继银

1929年12月26日，

南京国民政府颁布了中国第三部公司法，

但是生不逢时，

随后的世界经济大萧条和日本侵略，

都使这部相对成熟的中国公司法

没有完全发挥出其本来应有的作用

1929年公司法全文233条，包括通则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和罚则等6章，总体结构和公司分类都与1914年公司条例基本一致。公司条例全文251条，分总纲、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和罚例等6章。由于合并和修改等，条数有所减少，但同时新增一些很有价值的规定。

南京国民政府还颁布了公司法的配套法规，包括《公司法施行法》和《公司登记规则》，均与公司法一同于1931年7月1日开始施行。

公司适用范围的扩展

1929年公司法，虽然在公司类型划分上，与1914年公司条例保持了一致，并同样对每种公司给予专章进行规范，但是对公司的基本定义进行了修订，使公司这种法人组织形式的适用范围得到了扩大。

1914年公司条例第一条规定，“本条例所称公司，谓称以商行为为业设立之团体”。何谓商行为，《商人通则》具体规定了17种。1929年公司法界定公司为“以营利为目的设立之团体”，突出了公司的营利组织特性，不再有具体行为种类的限制。从“商行为”到“以营利为目的”的改变，一方面是因为当时民商法合编后，取消了商行为的概念；另一方面也与作为后引进公司制度的国家对公司制度本质的理解偏差有关。公司作为个人联合体而取得独立法人资格，这是西方从传统的“王权——个人”两级社会向现代“法人社会”转变的一个关键起点。在英美国家，公司的基本含义是经注册而具有独立于其发起人（捐助人）身份的法人组织，是从市镇、行业协会等传统集体组织中逐渐演变出其基本思想和治理架构、最后经正式的法律创制而诞生的，其适用范围既不限于任何具体的“商行为”——从普通工商业到铁路、银行、大学、医院等等均可成为公司，也不限于营利组织，非营利组织也同样可以注册为公司。非营利组织作为公司，与营利性商业公司（business corporation）的区别仅仅是没有股东分享红利，公司经营的目的是事业发展，而不是股东价值最大化。

从政治和法律的角度看，公司是在传统的皇权或王权政府与家族或家庭之间，构造出的一种居中的集体组织。随后随着现代政治结构、法治和市场经济的发展，公司在诸多领域里取得了主导性甚至是统治性的地位。只是在经济领域里，营利性商业公司的发展成就更为引人注目，后进国家最先受到冲击和最羡慕的也是西方强国的经济实力，这使后进国家首先看到、理解和接纳的公司就是营利性商业公司这种法人企业组织形式。从1929年公司法开始，中国至今仍然把公司这种法人组织形式限定在营利性机构范围之内，非营利性机构不能注册为公司。

认缴资本制：首次出资额比例提高

1929年公司法和1914年公司条例一样，实行的是认缴资本制，也就是说，股东在承诺认购总股数后，可以分期交纳认购股款。1914年公司条例规定第一次应缴股款的比例为不少于票面金额的四分之一，1929年公司法将这一比例提高到了二分之一。中国在2006年新公司法施行之前，实行的是实收资本制，也就是股东要一次交足全部股款。2006年新公司法开始施行认缴资本制，第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”。

要求股东更多更早缴纳所认购的股本总额，直至实行严格的实收资本制，本意是为了提高公司的实有资本实力，防止公司“虚假”声张资本规模，“骗取”第三方的信任，但是也会由此给公司股东和公司发展带来一些不必要的过度约束。股东能够通过高额认购而实际少缴或迟缴资本的方法来提高公司声望，本身并不是坏事，是市场信誉的表现。如1903年福特汽车公司成立时，大富翁贝内特以期票方式“投资”了5,000美元。一年以后，贝内特用福特汽车公司给他的分红兑现了该期票。尽管贝内特并没有真实投入一分钱，但是福特汽车公司凭借贝内特的信用声誉大大增强了自己的购买力（参见笔者《公司的骨骼》第4章）。对于由此滋生出来的真的诈骗，只要给予足够的事后惩戒就可以了。因为法治不发达、事后惩戒力度不足以威慑住诈骗，是法治体系建设的问题，不能因噎废食。可以长出好庄稼的肥沃土地同样也可以长出茁壮的野草，需要的是提高除草能力，而不是把土地搞贫瘠。发达国家实行比认缴资本制还要宽松的授权资本制，给予公司更大的资本决策空间，也给予了公司董事会更大的权力空间。在授权资本范围内，公司可根据实际经营需要发行或回购股份，既可避免公司资本不足，也有利于防止资本闲置，还免除了频繁变更注册资本的繁琐程序。

公司治理机制的完善：董事和监察人

1929年公司法延续了自大清公司律开始的董事会中心主义，但对董事会的组建和运作进行了进一步的细致规定，由此埋下了中国公司法过多介入公司董事会内部事务的“祸根”。1929年公司法规定“公司董事至少5人”，并规定当董事缺额达董事总数三分之一时，应立即召开临时股东会补选。大清公司律和1914年公司条例中都没有关于董事人数的规定。1914年公司条例规定“董事得各自代表公司”，也就是说公司董事均为公司法人代表。1929年公司法则规定：“公司得依章程或股东会之决议，特定董事中之一人或数人代表公司”。也就是说，公司董事需经公司章程或股东会会议授权才能对外代表公司。

中国现行公司法，不仅规定了公司董事人数下限，还规定了上限（根据公司类型分别规定了董事会的人数区间），并进一步将法人代表限定在了公司董事长、总裁或无董事会情况下的执行董事范围内（中国公司法规定股东人数比较少、公司规模比较小的可以不设立董事会，设立执行董事行使董事会职能）。公司法过多介入公司董事会内部事务，不仅侵害了公司的自治权力空间，实际也使董事会带有了更多的合规要素和形式主义色彩。发达国家公司法至今没有对公司董事会的规模等进行明确的规定，甚至可以说就没有中国这种公司法上的董事会概念。过于细致的董事会规定，反倒淡化了“公司由董事管理”这一实质特性。复数的董事，通过会议决定公司事务，这才是董事会的基本含义，至于具体多少名董事，应该是公司自己决定的事情。

在限定了董事个人公司代表权的同时，1929年公司法扩大了公司监察人的个人权力，规定“监察人各得单独行使监察权”，并且规定监察人对于监察事务，得以代表公司委托会计师、律师办理，由公司付费。

在股东对公司董事和监察人的监控权力方面，1929年公司法也比1914年公司条例提高了支持力度。公司条例规定了公司有权对董事和监察人提出控告，但是在董事和监察人不作为、又实际控制了公司的情况下，谁来代表公司提出控告呢？1929年公司法规定，“有股份总数十分之一以上之股东，得为公司对董事提起诉讼。”这是明确建立起了股东代表诉讼或说衍生诉讼制度。10%的股份比例限制，都和中国现行公司法一致。

公司治理机制的完善：股东的权利与退出机制

1929年公司法的两合公司一章中，明确了有限责任股东的“退出”机制。“有限责任股东遇有不得已之事故时，得经全体无限责任股东四分之三以上之同意退股，或声请法院准其退股”，这是对有限责任股东被“锁定”情况提供的一种救助，由此可以对执行公司管理职责的无限责任股东提供一种“准市场”压力。另一方面，无限责任股东也有将不履行出资义务或有不当行为的有限责任股东除名的权力：“有限责任股东有下列各款情事之一者，得经全体无限责任股东之同意将其除名：一、不履行出资之义务者；二、有不当行为妨害公司之利益者”。

1929年公司法对两合公司中有限责任股东的出资方式进行了比1914年公司条例更为明确的限定：“有限责任股东不得以信用或劳务为出资。”公司条例的规定是“有限责任股东仅得以银钱或别种财产为出资。”在防范风险方面，1929年公司法还对公司发起人股份转让进行了限制，“发起人之股份，在公司开始营业后一年内，不得转让”。中国现行公司法对公司发起人股份的禁止转让期限也是一年，并且进一步规定，公司公开发行股票前已发行的股份，在公司股票上市交易起一年内也不得转让，这些都是为了保护中小股东和普通投资者的利益。

1929年公司法对大股东的表决权直接提出了硬性限制，“每股东之表决权及其代理他股东行使之表决权，合计不得超过全体股东表决权五分之一。”这一规定非常领先，甚至可以说是过于领先了。在一国公司制企业以及一个具体公司的发展初期，难免有大股东的存在，也需要大股东以股东会上的投票权以及以董事身份更为积极地参与公司治理。在公司股权分散到一定程度、公司董事会的独立性也达到一定程度之后，公司会产生通过限制大股东投票权来保持独立性的内在需求，公司法上准许这些公司自己通过章程决定是否以及如何对大股东的投票权进行限制就可以了。1929年公司法对大股东投票权比例作出硬性的上限规定，是国民政府“节制资本”这一政治主张的体现，惧怕民间大资本通过控制公司而控制国民经济。

公司法人持股制度的引入

自1860年代现代公司法诞生、个人可以自由集资和组建公司开始，公司制企业发展了约30年之后，美国率先出现了现代控股公司。1889年新泽西州出台了《控股公司法》，允许企业按法律规定持有其他企业的股票及享有与普通持股个体一样的权利。随后1893年和1896年新泽西州又连续修改公司法，进一步明确和强化了“持有其他公司股份”的企业“可以行使所有拥有所有权的个体所享有的各项权利和特权，比如投票表决权”。到1899年，新泽西州开始准许纯粹控股公司的存在。在此之前，美国各州一般不准许企业持有其他公司的股票。这种法律规定的目的是通过严格限制企业持股行为来防止一个公司控制另一个公司，导致垄断（参见本专栏前文“现代巨型公司的出现”）。

中国在第一部公司法大清公司律颁布、公司制度发展25年之后，1929年公司法中首次出现了有关公司作为法人持有其他公司股份的规定：“公司不得为他公司之无限责任股东。如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数四分之一”（第11条）。这是公司制度发展的重要一步，为公司通过兼并和收购进行产业整合等开辟了合法途径。如同美国是在企业联合和托拉斯发展起来之后出台了控股公司法案一样，中国1929年公司法有关公司法人持股这一条款的出现，也是适应公司制企业发展现实的需要。经过二十多年的发展之后，中国在1920年代，已经出现了一些大实业家通过设立总协调机构来统一管理其各相关企业的情况，如张謇家族及其相关企业设立的总管理处。这种总管理处或总务处形式的机构，在一定程度上起到了和洛克菲勒所创标准石油托拉斯那样的统一管理作用，以满足企业联合的需求。但是这种机构既非控股公司那样的独立法人实体，也不是托拉斯那样的通过委托授权所形成的严格合同关系，对“下属”公司的实际约束能力有限，主要还是依靠关键人或实际控制人的影响力发挥作用。

1940年特种股份有限公司条例

1929年公司法，继承了从1904年公司律到1914公司条例所树立的基本的“自由企业制度”精神，立法宗旨还是促进和规范民间民营公司的发展。但是随后的世界（全球萧条、政府干预兴起）及国内局势（日本侵华、抗战爆发）致使国民政府开始全力发展国有经济，政府机关作为发起人组建国有控股公司，希望能在充分利用社会资本的同时，又能保持政府的控制权。这与主要用于调整民营公司、“节制资本”的1929年公司法之间就产生了矛盾。其中最突出的两条是，公司发起人数要在7人以上和大股东及其代理行使的投票权合计比例不能超过20%。为此，1940年3月21日，国民政府颁布了《特种股份有限公司条例》。

特种股份有限公司是指，由政府机关组织，准许本国人民或外国人认股之股份有限公司。1929年公司法第87条规定，“股份有限公司应有七人以上为发起人”，特种股份有限公司发起人数不受此限制，这大大方便了国有控股股份公司的发起和设立。1929年公司法第129条规定：“公司各股东每股有一表决权。一股东而有十一股以上者，应以章程限制其表决权。但每股东之表决权及其代理他股东表决权合计不得超过全体股东表决权的五分之一。” 特种股份有限公司的公股行使表决权不受20%这一比例限制，使国有资本的公司控制力得到提高，也方便了国有资本通过收购控制民营公司。

特种股份有限公司之董事、监察人名额，直接按照公股和非公股的股份比例来分配，代表公股的董事和监察人由政府机关指派，这实际使国有资本控股的股份有限公司的特性发生了一定程度的改变，从一种完全的资合变成了一种特殊的资合，原本责权利相同的公司董事和监察人开始分为两类，事实上不再完全具有同样的责权利，公股董事和监察人开始“高人一等”。这与今日中国的国有控股股份有限公司的状态非常相似：同一公司的董事和高管中，有中组部管的、国资委管的和市场聘的，身份大为不同，实际权力也就大为不同。

《特种股份有限公司条例》为国有资本的公司制企业发展打开了通道，1929年公司法的“节制资本”措施只是节制民间资本。在发展国有资本为既定国策的前提下，将国有资本和民间资本各自所发起设立的公司分开立法，应该说是个好事。尽管有国有独资公司专节及特别针对国有控股公司的一些分列条款，中国现行公司法将国有资本公司和民营资本公司合于一炉的做法，还是带来了很多的混淆，特别是因为有一些国有资本也要适用的特殊考虑，致使相应规定过细、过死，缺乏市场化和公司自治空间。

在中国这个缺乏法治传统的国家里，往往法律的规定是一回事儿，落实又是另外一回事儿，公司法律制度这个舶来品更是如此。1930年代的战乱局面进一步加大了公司法落实的难度。大量非公司制企业冒用公司名义，也有大量事实上的公司不经登记注册而擅自成立。无论如何，1929年公司法对中国公司制企业，特别是对中国公司制度的发展还是起到了重要的促进作用。1928、1930、1931和1932年，全国新注册各类型公司数量分别为284家、275家、305家和204家。据上海工业企业的一项调查，1931年的1,627家和1933年的1,186家企业中，属于股份有限公司的企业数量分别为295家和332家，占比例分别为18%和28%。（转引自张忠民《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》第85页）。台湾现行所谓“中华民国”公司法仍然是1929年公司法的后续和修订版本。