被套牢的公款——评析挪用公款与企业拆借资金之区别

■赵 炜

案例简介：

张某是某市环保局副局长、中共党员。杨某是该市A区环保局局长，中共党员。2006年5月，张某筹集注册资金1000万人民币成立了以其他三名自然人为股东的新元公司，主营炒股，公司实际由张某操控。张某为筹措炒股资金，以朋友新元公司需要周转资金为名，向时任A区环保局长的杨某提出借用A区收取的排污费。开始杨某以排污费不能动用为由予以拒绝。此后张某又提出先将公款转至需要治理污染的企业，再将款转入新元公司，以达借款目的，杨某表示同意。之后杨某出面与某民营化工厂厂长郭某商定，以该企业向环保局借用治理污染专项经费的方式将款转给张某的新元公司。随即郭某向A区环保局借排污费500万元人民币，并将其中300万元转借给张某使用。张某以新元公司名义与该化工厂签订了300万元的借款协议，借期8个月。后张某将该笔借款打入股市炒股，因股市不景气，300万元借款至2008年8月案发调查时仍未归还。

分歧意见：

第一种意见认为：张某、杨某均为国家工作人员，党员干部，二人共同谋划，利用职务之便将环保专项资金300万元转借给私营企业新元公司进行炒股牟利，应构成挪用公款违纪。且情节十分严重，应依法追究刑事责任。某民营化工厂厂长郭某在此案件中也应负一份责任，亦应依法予以追究。

第二种意见认为：本案的300万元资金是某市A区环保局的专项排污费。而张某是上级环保局副局长，对该笔资金不具有“主管、管理、经手”的职务便利和主体资格，不能构成挪用公款。张某在本案中是以新元公司名义与民营化工厂签订借款协议后，才使用该300万元资金用于炒股的，张、杨的行为是违反财政金融法规的非法拆借行为，应以财经方面其他违纪违法行为认定，并以情节严重予以处理。

评析意见：

一、根据《中华人民共和国合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《中华人民共和国商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营以下业务：发放短期、中期和长期贷款；……从事同业拆借；……”中国人民银行1993年2月11日《关于进一步加强对同业拆借管理的通知》第一条规定：“同业拆借是银行、非银行金融机构之间互相通融短期资金的行为，严禁非金融机构和个人参与。”依据上述规定，结合本案情况可以看出：其一，出借公款签订借款协议的一方主体只能是具有“发放贷款”法定资格的商业银行等金融机构。本案的某民营化工厂显然不具有这一主体资格，是无权将国家公款出借给新元公司的；其二，所谓“拆借”，是一种短期资金借贷行为。1984年之后，随着经济体制改革的深入，为了调节和弥补金融机构周转资金紧张的短期需要，国家法律允许专业银行之间相互拆借资金，即所谓的“同业拆借”。同时严禁非金融机构或个人进行资金拆借。本案的民营化工厂与新元公司均不属上述的金融机构。重要的问题还在于出借的300万元资金并非民营化工厂企业所有。也就是说，无权放贷的民营化工厂又将不属于自己的300万元国家排污专项经费，转借给不具有拆借资格的私营新元公司炒股，其实质已远非违反财政金融法规的一般性非法拆借，而是以签订“协议”为名，行侵害国家财产之实的严重违法违纪行为。因而认定本案构成财经方面其他违纪违法行为的意见不正确。

二、挪用公款虽然是常见的违纪违法行为，但表现形式多样。它是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的党员，利用职务上的便利挪用公款归个人使用的行为。其违纪主体是党和国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员中的党员。主观上是直接故意，明知是公款而故意非法挪用，并准备以后归还。客体是公款的占有、使用、收益权，以及国家公职人员职务行为的廉洁性。客观方面表现为利用职务上的便利挪用公款归个人使用。“利用职务上的便利”，指利用自己主管、管理、经手公款的便利条件，既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件，也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（三）项规定：“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的应以挪用公款罪定罪处罚。”而挪用公款归个人使用的表现形式之一为进行营利活动，且数额较大，如用公款存入银行、集资、炒股等。本案张某是某市环保局副局长、党员干部，杨某是其下级，本市A区的环保局长、党员干部。张某虽不是A区的环保局领导，但其利用上级领导机关对下级隶属机关的支配之权，出于自身新元公司炒股经营的个人需要，向下级杨某提出要借用A区环保局的排污专项经费作周转资金。杨某明知排污费是专项公款不能借用，但后来又同意出借，并按照张某的意思与民营化工厂厂长郭某商定，由郭某先从A区环保局借走500万元排污费，再将其中的300万元用“协议”的形式转借给新元公司，而张某则将300万元排污费直接打入股市炒股，造成重大损失，以致案发时未能归还，其行为直接触犯了国家公职人员职务的廉洁性及300万元公款的占有、使用、收益权。因此本案张某、杨某的行为完全符合上述诸构成要件，应以挪用公款违纪行为认定，且属于共同违纪。因本案涉及公款数额巨大，如触犯刑法，应依法追究其刑事责任。同时，对民营企业厂长郭某的行为亦应追究相应的责任。