具体行政行为合法性审查原则的解读与反思——以《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》为依据

朱汉卿，程勇庆

(1.湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053;2.襄阳市樊城区太平店镇教育管理委员会，湖北 襄阳 441131)

具体行政行为合法性审查原则又叫合法性审查原则。它是我国人民法院审理行政案件时的基本原则，与“以事实为根据，以法律为准绳原则”、“当事人法律地位平等原则”、“辩护原则”等原则不同，是行政诉讼所特有的与民事诉讼和刑事诉讼相比一个截然不同的审判原则。该原则也不是行政诉讼的学理原则，而是行政诉讼的法定原则，因为它直接来源于《行政诉讼法》第5 条:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

顾名思义，具体行政行为合法性审查原则是指人民法院审理行政案件时，只对具体行政行为是否合法进行审查并做出裁判的制度。该原则贯穿人民法院审判行政案件的全过程。根据有关行政诉讼目的学说的解说，即行政诉讼的目的主要在于保护作为相对人的公民、法人和其他组织的合法权益和监督、制约行政权。［1］我们可以看出，具体行政行为合法性审查原则不仅体现了我国法院在行政诉讼中对公民权利救济的范围和程度，也体现了人民法院对行政机关监督和制约的广度和深度。

一、具体行政行为合法性审查原则的内涵解读

单从《行政诉讼法》第5 条的规定来看，具体行政行为合法性审查原则可谓是一个简单得不能再简单的行政诉讼原则。但由于该原则贯穿行政诉讼立案、受理、审理、判决和执行等所有环节，加之《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的许多规定和它联系得非常紧密，所以，具体行政行为合法性审查原则实际上有着非常丰富的内涵。

(一) 具体行政行为合法性审查的对象

《行政诉讼法》第12 条第2 款规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”《行政诉讼法》第54 条规定:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:(1)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(2)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。”可以说，这两条规定从另外一个角度对《行政诉讼法》第5 条的含义进行了诠释，即人民法院合法性审查的对象是具体行政行为。

首先，人民法院只审查行政机关的行为而不审查行政相对人的行为。这和民事诉讼有很大的区别。在民事诉讼中，人民法院既对被告的行为进行审查，又对原告的行为进行审查。但行政诉讼和民事诉讼不一样，行政诉讼中的被告是恒定的，行政机关不享有反诉权，双方争议的焦点在于行政机关对相对人做出的具体行政行为是否合法，因此，人民法院只审查行政机关的行为。“审查相对人行为是否合法，是行政机关实施行政行为必须弄清楚的问题，而不是行政诉讼的任务。”［2］

其次，人民法院只审查行政机关的具体行政行为而不审查行政机关的抽象行政行为。行政机关的行为可以分为两种:具体行为和抽象行为。具体行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其它组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或其它组织权利义务的单方行为。而抽象行为是指国家行政机关和法律法规授权的组织制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，包括行政立法行为和制定其它规范性文件的行为。具体行政行为合法性审查也就意味着人民法院只受理相对人针对具体行政行为的诉讼，只对具体行政行为的合法性进行审查和判决，而对相对人对行政立法行为和制定其它规范性文件的行为的起诉，既不受理，更不会审理和判决。

(二) 具体行政行为合法性审查的强度

具体行政行为合法性审查到底仅限于具体行政行为的合法性，不能审查具体行政行为的合理性，还是既审查具体行政行为的合法性又审查具体行政行为的合理性?这就是具体行政行为合法性审查的强度问题。有的学者又称之为具体行政行为合法性审查的范围。具体行政行为合法性审查的强度或范围基本上就涉及合法性和合理性这两方面。因为行政合法性原则和行政合理性原则是行政法的两大基本原则之一，任何行政行为都应当经受得起合法与否或合理与否的检验。

既然所有的行政行为都应当经受得起合法与否或合理与否的检验，那么是不是人民法院在进行司法审查的时候既可以审查具体行政行为的合法性又可以审查具体行政行为的合理性呢?不是。人民法院在进行司法审查的时候原则上只可以审查具体行政行为的合法性。因为行政诉讼既可以说是司法权对行政权的监督和制约，也可以说是司法权对行政权的一定限度的干预。根据权力分立和制衡的学说，司法权对行政权的干预必须保持在一定的限度内，否则司法机关和行政机关之间的平衡状态将被打破。［3］因此，对行政机关自由裁量权范围内的事项，司法机关无管辖权。这也就是说，具体行政行为合法性审查原则上仅限于具体行政行为的合法性，不涉及具体行政行为的合理性。对此，我们从《行政诉讼法》54 条的规定可以看出来:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:(1)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(2)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。(3)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(4)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”当然，对于该条第(4)款的规定到底属于合法性审查还是属于合法性审查的例外，即合理性审查，学者们还有一定的争议。［4］

(三) 具体行政行为合法性审查的依据

具体行政行为合法性中的“法”如何理解呢?毫无疑问，这里的“法”是指广义的法，但又不是指所有的由国家机关制定的由国家强制力保障实施的规范性文件。准确的说，具体行政行为合法性审查以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，同时参照规章。因为《行政诉讼法》第52 条规定:“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53 条规定:“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”该规定表明，具体行政行为合法性审查以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，而对于规章，在它和法律、行政法规及地方性法规相一致时就予以适用，如果不符合或者抵触的就不予适用。

(四) 具体行政行为合法性审查的标准、方式和结果

具体行政行为合法性审查的标准规定在《行政诉讼法》第4 条和第54 条中。《行政诉讼法》第4 条规定:“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。事实和法律是具体行政行为合法性审查的宏观标准。再看微观标准。”《行政诉讼法》第54 条规定:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:第一，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。第二，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为:(1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的。第三，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。第四，行政处罚显失公正的，可以判决变更。”从以上规定可以看出，具体行政行为合法性审查的具体标准被分为两类。一类是合法的具体行政行为的标准:“证据确凿”、“适用法律、法规正确”、“符合法定程序”，即一个具体行政行为同时符合这三者才是合法行政行为。另一类是违法的具体行政行为的标准:“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”、“被告不履行或者拖延履行法定职责”、“行政处罚显失公正”，即一个具体行政行为只要存在以上任何瑕疵就属于违法行政行为。

具体行政行为合法性审查以公开、开庭审理为基本方式;但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的案件，不予公开;上诉审中事实清楚的案件，可以实行书面审理。具体行政行为合法性审查的方式规定在《行政诉讼法》第45 条、第46 条和第59 条中。第45 条规定:“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”第46 条规定:“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。”第59 条规定:“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”以上规定表明，具体行政行为合法性审查以公开、开庭审理为基本方式;但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的案件，不予公开;上诉审中事实清楚的案件，可以实行书面审理。上述规定还表明，行政诉讼和民事诉讼、行政诉讼不同，不存在简易程序，必须组成合议庭开庭审理。这样能够更有效的保护相对人的合法权益，保障公共利益的实现。

合法性审查的结果指人民法院经过开庭审理后根据法律、行政法规、地方性规章、参照规章对具体行政行为合法性审查后的处理决定。对具体行政行为合法性审查的结果我们应该从以下两个方面来理解:首先，法院经过审理后，根据案件的具体情况进行判决。从判决的类型上看，根据《行政诉讼法》第54 条的规定，行政机关可以作出维持判决、撤销或部分撤销并可责令重新作出具体行政行为的判决、履行判决和变更判决;根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的56 条、57条的规定，人民法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决和确认合法、有效或确认违法、无效的判决。其次，《行政诉讼法》第50 条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。行政诉讼中双方矛盾的焦点在于争议具体行政行为的合法性，牵涉到公共利益，不仅行政相对人无权处分争议具体行为，而且根据行政行为公定力原理，行政机关也无权处分争议具体行为。所以，行政诉讼不适用调解。

二、对具体行政行为合法性审查原则的质疑

(一)“特定对象”、“单方行为”是否属于界定具体行政行为的标准

对具体行政行为的理解，学理上比较多。比如张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为。［5］姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为。［6］

真正最具权威的解释是1991 年最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见(试行)》中对“具体行政行为”所作的司法解释，即“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。尽管上述文件已经被废止，对具体行政行为的不适当的定义也被删去了，［7］但是仍然被广大学者们作为论述相关问题的依据。毕竟该解释是对具体行政行为的官方、权威解释。但是，不管是学理解释也好，还是最高人民法院曾经的权威解释也好，都存在很明显的问题。

首先，“特定”不应该成为界定具体行政行为的标准，而是一个相对的概念。最高人民法院将“具体行政行为”限定于“特定”的事项和人这一范围内是欠妥当的。特定与不特定是相对而言的，在它们之间很难找到一个绝对的可操作的标准，它们之间是一种辩证关系。人和事项都同时是有特定与不特定的两种不同属性，在某种情况下表现为特定，在另外的情况下则可能表现为不特定。以“特定”来界定“具体行政行为”，无疑是不严格和不科学的。

其次，并非只有“单方行为”才是“具体行政行为”。单方行为是相对双方行为而言的，它是指仅仅依靠行政机关单方面意思表示即可成立的行政行为。根据抽象行为、具体行为的二分法，除开抽象行为之外的行政行为都是具体行为。因此，在行政行为中，行政机关除了单方行为外，还存在一种只有与相对人达成合意才能成立的行政行为，如行政合同等行为。它无疑属于具体行为的范畴。如果将“具体行政行为”仅局限于单方行为，显然缩小了具体行政行为的范围。

当然，对具体行政行为的学理上、法律上定义的缺陷存在，并不必然妨碍我们对具体行政行为合法性审查原则的贯彻落实。根据行政行为的抽象行为、具体行为的二分法，我们应该认定，除开抽象行政行为之外的行政行为都是具体行政行为，都是人民法院司法审查的对象。

(二) 对显失公正的行政处罚的司法审查到底是合法性审查还是合法性审查的例外——合理性审查

根据《行政诉讼法》第54 条的规定，人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更。对显失公正的行政处罚行为的司法审查到底是合法性审查，还是合法性审查的例外即合理性审查，有三种不同的观点。一种认为属于合理性审查的范围，是合法性审查的例外;另一种认为属于合法性范围;第三种观点认为部分属于合法性问题部分属于合理性问题。这三种观点尽管都有一定的道理，但真正符合法律的本意的只能是其中的一种，即该审查属于合法性审查的范围。原因如下:

首先，最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56 条第2 款规定:“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”而且这里面没有“但书”的规定。这也就意味着，人民法院审查具体行为，只审查合法性，不审查合理性。《行政诉讼法》第54 条规定的“人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更”，同样属于合法性审查，不属于合法性审查的例外。

其次，我们应该将合法性审查、合理性审查和合法性的价值判断、合理性的价值判断区分开来。这是两组互不相同的概念。我们对任何一个行政行为进行审查的过程实际上就是一个价值判断的过程。根据行政合法性原则和行政合理性原则，价值判断往往包括两个方面，合法与否的价值判断与合理与否的价值判断。具体到自由裁量行政行为来说，法院在对其进行审查的时候，往往同时要进行合法与否的价值判断与合理与否的价值判断——这是一个自由裁量权问题的两个方面。判断它到底是既合法又合理，还是虽然合法但不合理，还是既不合法又不合理。这种价值判断是作出最终判决的前提，也是作出最终判断的必经的认知过程。自然而然，我们不能把这种必经的价值判断过程简单地归结为合理性审查或者既叫合法性审查又叫合理性审查。

其三，显失公正的行政处罚对公民合法权益造成不正当的侵害，背离了法律法规的立法目的和基本原则。行政处罚是一种强制性非常突出的、能够直接影响人身权和财产权这两项公民最基本权利的行政行为。从结果上看，显失公正的行政处罚不仅直接违反有关法律法规，而且也造成对合法权益的不正当侵害。民主制度下的法律制度是保护一切合法权益的，不仅包括保护守法者的合法权益，同时也包括保护违法者的合法权益，一切对合法权益不正当或无理由的侵害行为都是非法的。不仅如此，根据行政法的要求，行政机关在处理具体案件时，不仅适用法律法规明文的具体规范，同时要适用法律法规的抽象规范。这也就是说，行政处罚要以法律法规的立法目的和原则为指导，在法定的标准和幅度内寻求一个最适宜的处罚。况且，显失公正的行政处罚也背离了法律法规的立法目的和基本原则。因此显失公正的的行政处罚尽管从形式上看未违反法律规范，但违背了作为规范的来源与根据的立法目的和基本原则。这样的处罚就从根本上无任何合法性可言。

(三) 具体行为合法性审查原则并不排斥人民法院对规章和其他规范性文件等抽象行为的表现形式有一定的审查权

如前文所述，无论从字面上理解，还是从《行政诉讼法》第12 条、第54 条的规定上理解，具体行为合法性审查原则都意味着法院的审查对象仅限于具体行为，不及于抽象行为。这一点也是目前大多数学者所形成的共识。照理说，规章和其他规范性文件属于抽象行为的一种表现形式，自然不属于人民法院的审查范围。但是在认真审视《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》后，我们可以发现，具体行政行为合法性审查以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，同时参照规章。法院不审查就无从知晓规章是否合法，是否可以参照。因此，这实际上意味着人民法院对规章和规章以下的其他规范性文件有一定程度上的审查权。

《行政诉讼法》第53 条规定:“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第62 条规定:“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

据此，我们应作如此理解。首先，法院在裁判案件的时候，有权利也有义务对作为具体行政行为依据的规章和其它规范性文件的合法性进行审查。因为对于行政机关来说，实施具体行政行为的时候应当依法进行，不仅要依据法律法规，还要依据规章和其他规范性文件。所以，具体行政行为极有可能依据的是规章或其他规范性文件。如果行政机关的行为依据的是法律法规，法院在审查的时候，无权对法律法规进行审查;如果行政机关的行为依据的是规章或规章以下的规范性文件，法院在审查的时候，则有义务对规章和其他规范性文件的合法性进行审查。其次，人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。其三，对于违法的规章和其他规范性文件，人民法院无权宣布其违法。其四，人民法院经过审查，发现规章及其他规范性文件合法有效的，可以引用。

至此，我们可以得出结论，具体行为合法性审查原则并不排斥人民法院对规章和其他规范性文件等抽象行为的表现形式的合法性有一定的审查权。

(四) 具体行政行为合法性审查原则与《行政诉讼法》第38 条、《行政复议法》第7 条、第28 条的冲突 无法解决

首先来看具体行政行为合法性审查原则与《行政诉讼法》第38 条、《行政复议法》第7 条的冲突。

如前所述，具体行政行为合法性审查的对象仅仅及于具体行政行为而不及于抽象行政行为。而《行政复议法》7 条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:国务院部门的规定;县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;乡镇人民政府的规定。”加之《行政诉讼法》第38 条规定:“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15 日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15 日内向人民法院提起诉讼。”如此一来，就会产生彼此不相协调的问题。如果申请人不服的是复议机关的抽象行为附带性复议决定，复议机关逾期不作为也是针对事关抽象行为附带性审查申请的逾期不作为，申请人是否可以起诉?对申请人的起诉法院应否受理?如果受理，法院应当作出什么样的裁决和判决?

再看具体行政行为合法性审查原则与《行政诉讼法》第38 条、《行政复议法》第28 条的冲突。

同样如前所述，具体行政行为合法性审查的强度仅仅及于行政行为的合法性而不及于行政行为的合理性。而根据《行政复议法》28 条的规定:“复议机关不仅有权对具体行为的合法性进行审查，还有权对明显不当的具体行为确认违法、撤销和变更。”加之《行政诉讼法》第38 条规定:“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15 日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15 日内向人民法院提起诉讼。”如此一来，彼此之间就存在明显的冲突之处。因为复议机关不仅有权对具体行为的合法性进行审查，还有权对明显不当的具体行为确认违法、撤销和变更。那么，如果申请人不服的复议决定是关于行政行为合理性的复议决定，复议机关逾期不作为也是针对事关行政行为合理性申请的逾期不作为，申请人是否可以起诉?对申请人的起诉法院应否受理?如果受理，法院应当作出什么样的裁决和判决?

从表面上看，上述两种冲突中的问题很好回答:申请人有权起诉，他只要对复议机关的行为不服，或者复议机关逾期不作为，就可以起诉复议机关，因为这是法律赋予他们的权利;但法院无权受理，或者法院受理后裁定驳回起诉，因为这是受案范围及具体行政行为合法性审查原则所致。但这样一来，问题又出现了，一种本该享有的权利，前一种法律肯定，后一种法律否定，难逃“画饼充饥”、“折腾当事人”、“不庄重、不严肃”的嫌疑。

［1］向忠诚.行政诉讼目的研究［J］.河北法学，2004(12):74－77.

［2］江必新.论行政诉讼的审查对象［J］.中国法学，1993(4):62－68.

［3］王利明.司法改革研究［M］.北京:法律出版社，2000:86.

［4］应松年.行政法学新论［M］.北京:中国方正出版社，2004:429.

［5］张正钊.行政法与行政诉讼法［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:101.

［6］姜明安，皮纯协.行政法学［M］.北京:中央党校出版社，2002:67.

［7］江必新.正确把握行政诉讼受案范围［N］.人民法院报，2000－04－27.