农村祖坟山纠纷的法律应对＊

彭艳华

“生养死葬”、“入土为安”、“祖坟神圣不可侵犯”是中国老百姓广为接受的传统观念。自农村土地实行集体所有制并实行家庭联产承包以来，祖坟山的祭祀、葬坟用途和经济用途之间的冲突就愈演愈烈，至今难以得到解决。由于传统习俗的阻力以及缺乏在农村实行公墓殡葬等条件，土葬在广大农村依然盛行，这就不可避免地更加加剧活人和死人争地的现象。在一些“强制平坟”政策推行的地区，甚至出现村民群体原地垄坟事件。［1］本文从传统文化中的祖坟观念入手，结合土地所有制变迁后的利益格局的变化，对农村祖坟山纠纷频发的原因加以探析，并结合实地调研的情况，对这类纠纷的特点加以归类总结，以期在立法层面提出预防和解决这类纠纷的具体对策。

一、我国传统文化中的祖坟观念：祖坟神圣不可侵犯

祖坟神圣不可侵犯的观念之所以在中国农村根深蒂固，完全是儒家文化和道家文化共同作用的结果。一方面，儒家道德以“孝”为先，让亲人死有所葬，自然使得土葬盛行，祖坟不容侵犯。《孟子》曰：“养生者不足以为大事，惟送死足以为大事”，因此葬礼成为中国古代主要的礼仪之一。“丧葬礼俗事实上也反映着不同民族、地区的伦理道德、宗教信仰”。［2］土葬作为这样一种丧葬礼俗，根植于传统文化。在这种传统文化里，后人如果不能保护好祖坟，就会被认为是不孝而被人瞧不起。因此，民间有一句俗话说：“杀父仇，夺妻恨，仇恨大不过挖祖坟。”另一方面，中国人信奉祖宗神灵的观念与道家的风水禁忌、驱鬼之说的结合，逐渐衍生出“祖坟神圣不可侵犯”这一牢不可破的信念。无论是远古时期的图腾崇拜，还是后来封建帝王以及百姓对鬼神的敬畏，都说明中国民间自古以来就有畏鬼神的观念。这种畏鬼观念很快转移到祖先崇拜上面，即通过一系列隆重的祭祀仪式和风水墓地，使得祖先得以安息的同时还能施恩于后代，所谓“富贵官品，皆有安葬所致。”［2］无独有偶，同属东亚文化的日本也有所谓“冤魂信仰”，虽然称呼不同，但这种为镇压而祭拜实乃畏惧。［3］因此，祖坟神圣不可侵犯，不只是为了维护死者的尊严，更是为了保护生者的利益。

从对传统文化的分析中可以看到，坟主后代对于祖坟的观念很复杂，包含了许多复杂的情感：一是生者出于对死亡的畏惧以及怕招致诸多的禁忌而重视土葬。二是来自于祭祖的传统文化，敬祖先，尽孝心，寄托哀思，不忘本。三是保护坟墓的完好和完整，让死者安息，让其灵魂不受打扰。这不仅仅是为了保护死者的尊严，也是为了保护生者利益不受损害。四是土葬成为活人炫耀的工具，葬礼愈是隆重，祖坟建得愈豪华，愈显得自己脸面光彩。当然，重视传统文化，必须厘清传统文化中合理的并在情感上具备正当性的东西。在土葬文化中，这种正当性源于对往生者的尊重和对其尊严的维护。只有出于这一点，才能在发生纠纷时平和对待，才不会引起大规模的纠纷。对往生者的尊重是人们解决坟山纠纷的情感和法理立足点。从法律上讲，这种尊重并非源于鬼神禁忌，而是出于对死者人格利益的保护。

二、农村祖坟山纠纷频发的主因：将墓地交给集体经济组织所有

在土地私有制背景下的封建社会，对祖坟享有权利的人和祖坟所依附的土地所有权合而为一，都是土地所有人，因此，祖坟山纠纷往往以田土纠纷的形式存在，并通过土地争讼得到解决。在进行田土登记造册时，祖坟山往往也和耕地一样划界登记，一旦发生祖坟山纠纷便以此提起土地之讼。明确了祖坟山所依附土地的归属，也就确定了祭祀权利、葬坟权利的归属。明朝的“鱼鳞图册”作为历史上较为完整的地产记录，就以土地登记为主，诸如坟山地、盐碱地、山地、沙荒地都会一一予以记录。［4］（P168）一旦发生坟山纠纷，便据此裁判归属，因而当时的祖坟山纠纷是作为一类单纯的土地争讼来处理的，坟主后代对祖坟权利的保护不存在法律上的障碍。

新中国成立后，虽然废除了土地私有制，但在很长时间里对于坟山依旧有着特殊处理。在土地改革时，农民只分耕地，不分宗族坟山。从初级社到高级社几经变迁，宗族坟山也没有作为生产资料收归集体。［5］应该说这种集体和个人在坟山土地所有权中的默契，既保证了坟主后代的祭祀和葬坟权利，又避免了坟山纠纷。但1963年全国大规模的山田水土“四固定”运动，让宗族坟山正式入归集体，在祖坟山单纯的祭祀和葬坟用途上增加了经济功能。同时，因为《土地管理法》在《宪法》关于“农村土地归集体所有”的基础上增加了四个字，即“农村土地归集体经济组织所有”，使得对祖坟享有权利的人和祖坟所依附的土地的所有权人出现了分离，分属坟主后代和集体经济组织，这种分离是导致当今农村坟山纠纷频发的主因。由于“四固定”时期对承包土地的处理（包括坟山）一般根据地域范围来确定，即分山时分给祖坟山临近的村民小组，村民小组又未必是祖坟所埋葬的死者的后人；或者因祖坟山上埋葬的死者的后人迁徙到其他地方，祖坟山被承包给第三人。这种祖坟山的承包经营权人和坟主后代不一致的情况，使得坟山纠纷更加复杂：土地承包经营权人有《宪法》和《物权法》、《土地承包法》等法律认可的土地承包经营权，而坟主后代有基于传统风俗习惯而应受保护的祭祀权和葬坟权。坟主后代对祖坟的权利作为一种习惯性权利，“从法律‘权源’的角度看是缺乏保证的，但从民间秩序来看，由习惯支持的权利是具有保证的”。［6］坟山纠纷发生时，坟主后代对祖坟的权利虽然没有成文法可依，但地方政府为了使纠纷能够迅速解决，在进行行政调解时往往会考虑风俗习惯，事实上优先考虑了坟主后代的利益，从而导致法律与民俗同时存在，农村祖坟山纠纷频发。

三、农村祖坟山纠纷的特点：以A县的一起祖坟山纠纷为例

我们在调研中了解到的一个典型案件，发生在A县甲村和乙村。祖坟山位于乙村，纠纷发生在作为坟主后代的甲村村民和承包祖坟山的乙村村民之间。纠纷的起因在于祖坟和耕地的划界不明，双方各执一辞，不能达成一致意见。甲村村民认为争议地是其祖坟山的一部分，其祖先在100多年前就开始在这里葬坟。由于争议地在过去是沙地，不适合农业种植，因此甲村村民也不多加管理。到了20世纪80年代，乙村由于人口膨胀，耕地稀缺，开始在争议地上进行开垦。考虑到两村相邻，彼此熟悉，甲村村民也不予追究，因而形成了乙村村民在不影响甲村人葬坟的基础上的长期耕种习惯，双方几十年来相安无事。但是，到了2004年，这种默契被打破。由于乡政府实行退耕还林，对林木种植实行补贴，乙村村民为了获得补贴款，纷纷将季节性的农作物改成林木，给甲村村民葬坟带来了不便，引发了甲村村民的强烈不满。结果出现甲村村民挖树，乙村村民挖坟，甲村村民再报复的打砸抢群体事件。乙村村民认为争议地是他们的承包地，在20世纪80年代就承包给了他们的父辈，但由于双方都没有土地使用权证，因此争议延续八年之久未得到解决。对于祖坟山的土地权属争议，尽管当事人在A县政府裁决后申请了行政复议，但依然没有得到解决。最后A县政府打了个“擦边球”：以A县政府的名义将争议地“征收”为国家所有，补偿费用主要由A县政府买单（甲村村民集体仅支付了其中的1／10），乙村村民在这块地上不再享有任何权利，但甲村村民可以在这块地上葬坟，直到地被用尽。

从此案例处理结果分析得知，农村祖坟山纠纷具有以下特点：一是农村祖坟山纠纷从表面看是土地承包经营权人和坟主后代之间的纠纷，但实质上却是活人与死人争地，坟主后代与祖坟山的所有权人争地。据我们了解，这类纠纷最容易发生在清明前后以及有人要在祖坟山上葬坟之时。二是这类纠纷涉及的利益冲突不仅有祭祀用途与经济用途（如建房、耕作、栽树、养猪、养鸡等）之间的冲突，也有葬坟用途与经济用途之间的冲突，而起因则在于耕地与祖坟的划界不明以及国家在将祖坟山交给集体经济组织所有后并未对祖坟山上的利益进行过初始分配。三是在这类纠纷中，坟主后代往往不是祖坟山的土地的所有权人，对祖坟的权益只得到当地风俗习惯的支持，并未得到当今法律的明确认可，而村民委员会或者村民小组作为集体土地所有权人却可依法对祖坟山的土地主张权利，因而坟主后代在法律上完全处于劣势。一旦承包经营权人要在其祖坟山上葬坟或者影响坟主后代对祖坟的利益，坟主后代就难以通过诉讼获得救济而只能选择自力救济。这极容易引发恶性群体性事件而严重影响农村社会的稳定。例如，2009年4月1日，来自涟源、安化、新化的康姓族人认为2006年政府兴建的甲县温塘镇敬老院不应该建在其祖坟地为由，准备清明节组织数千人来拆除敬老院的围墙与厕所。事实上，由于敬老院的厕所紧临康氏祖坟山的西北部分，影响了祖坟山的“龙脉”，而围墙的存在给祭祀带来了严重不便。后经甲县有关部门及时协调处理，由政府方面拆除厕所，并为康氏族人祭祖留出比较宽的道路，才使纠纷得以平息。四是法院对这类纠纷一般以法律没有明文规定为由拒绝受理，最后往往是由地方政府以和稀泥的方式加以解决，正如我们调研中的A县政府的做法一样。面对纷繁复杂的农村祖坟山纠纷，地方政府不可避免地必须在坟主后代基于习俗的权利和土地承包经营权人的法定权利之间进行取舍。A县政府认识到坟主后代对祖坟山的权利受到当地风俗的强烈保护，因为在当地人看来，在祖坟山葬坟、祭祀是合情合理的，而不管由谁承包。因此，A县政府最后不得不冒着“不合理且不合法”的舆论压力，以“和稀泥”的方式解决了这一无法调和的祖坟山纠纷。这足以反映政府为维护农村社会稳定而在解决农村祖坟山纠纷上的诸多无奈，而这种无奈又完全是因为国家从未在法律上对农村祖坟山上的利益进行过初始分配造成的。

四、农村祖坟山纠纷的法律应对：明确坟主后代对祖坟的权益

祖坟山在历史上一直被作为一类独立的财产对待，其依附的土地不仅免租，在家族被查抄时，作为祭祀财产还可以享受“不入官”的优待。坟主后代对祖坟享有权益是不言而喻的。但由于祖坟山在“四固定”时就已经属于集体所有，因此祖坟山所承载的财产权益应当归属于坟山的用益物权人即土地承包经营权人。《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”据此，集体经济组织对祖坟山的所有权、村民对依法承包的祖坟山的使用权、收益权的行使，只要不损害到往生者的尊严和坟主后代对祖坟的人格利益，就应当依法予以保护。与此相应，坟主后代对祖坟的权益只能是人格权益而非财产权益，即坟主后代不能对祖坟山所依附的土地享有经济利益，不能利用祖坟山的土地谋取利益，如故意平坟开发土地，且只能为了维护祖坟的完好和完整或者为了维护往生者的尊严才能对祖坟进行必要的处分，而无权将祖坟里的随葬物品挖出卖掉。确认坟主后代对祖坟享有权益的基础在于对土葬文化和公序良俗的尊重，而立足点在于对往生者的尊重，对往生者死后人格权的保护。往生者坟墓不受侵犯的利益受到往生者生前的人身自由权、财产权、人格尊严权和宗教信仰自由四大基本权利的保护，［7］是往生者死后人格权保护的核心。因为往生者不可能从坟墓中爬起来采取行动，因此，法律首先应当考虑由坟主（即葬在祖坟中的往生者）后代来承担保护往生者死后尊严的义务。但是，坟主后代要履行好这一义务，必须以法律已经认可坟主后代对祖坟的权益为前提。另一方面，墓地也是往生者后代宗教信仰自由和进行文化活动自由得以实现的物质保障，是生者寄托哀思的场所。因此，坟主后代虽然对祖坟山没有经济利益，但是却可以把祖坟山作为祭祀财产对待，而对其享有准财产权。

当人们不惜以牺牲生命为代价去保护祖坟的完好和完整，以维护往生者及其后人的尊严时，不认可坟主后代对祖坟的权益，显然是背离民意的。我们认为，围绕着对往生者死后人格利益和生者基本权利的保护，法律应当认可坟主后代对祖坟享有以下权益：一是为保护祖坟的完好和完整而制止他人侵犯墓地上的墓木、墓碑和坟墓的权利；二是前往祖坟山祭祖并对祖坟进行维护或修缮而不受干涉的权利，包括从相邻土地通行的权利；三是在祖坟受到侵害时有要求加害人恢复原状、赔偿精神损失的权利；四是为了往生者的利益而对祖坟有必要处置的权利；五是在法律允许的范围内利用没有划归承包地的墓地葬坟的权利。

考虑到上述权益是为保护往生者死后人格权和生者的基本权利而得到法律认可的，因此，国家在处理祖坟山上的利益冲突或者对祖坟山的利益进行初始分配时，必须考虑为祭祀和保护死者尊严的目的而认可的坟主后代对祖坟的上述权益是否应当排挤和限制墓地的所有权。对此，国家可以有两种方法进行处理：一是通过法律授权地方政府在听取公众意见的基础上，根据当地风俗习惯，合理划定祖坟地与承包地的边界，明确禁止将祖坟周围一定范围内的土地承包给村民，这样既可以保障坟主后代的祭祀活动，也保障了承包人的顺利耕作，从而减少了坟主后代与土地承包经营权人之间的纠纷。二是在法律上明确坟主后代对祖坟的上述权益可以用来限制和排挤墓地所有权，墓地所有权人只能行使“剩余权利”，即只能在不损害往生者尊严及其后代权利的范围内，对墓地加以经济上的利用。只有这样，才能彻底预防和解决祖坟山纠纷。

至于祖坟山纠纷到底应由法院还是由政府处理的问题，我们认为，人民政府是最适宜的处理机关。首先，祖坟山权属纠纷的处理是确定祖坟山纠纷各方的行为是否构成侵权的前提条件，而祖坟山权属纠纷属于土地权属纠纷。我国《土地管理法》第五条规定“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作”；第十条规定“确认林地、草原的所有权或者使用权，依照《中华人民共和国森林法》”。因此，根据《土地管理法》《中华人民共和国森林法》的相关规定，应由人民政府先行处理。其次，墓地问题涉及中国复杂的土地制度变革，往往与宗族势力紧密结合在一起，法院没有能力处理。第三，人民政府掌握较多的行政资源，反映迅速，处理容易引发群体性事件的祖坟山纠纷效率较高。

［1］铁永功.周口平坟恼人“折腾”有解无解［EB／OL］.2013－04－15.http：／／opinion.people.com.cn／n／2013／0221／c1003－20556232.html.

［2］李彩萍.清末坟谱初探［J］.民俗研究，2007（4）.

［3］［日］角南聪一郎.梅州地区近当代坟墓的情况 从与日本、台湾的比较观点［J］.客家研究辑刊，2008（1）.

［4］曾宪义.中国法制史［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.

［5］肖泽晟.坟主后代对祖坟的权利［J］.法学，2009（7）.

［6］张小也.清代的坟山争讼——以徐士林《守皖献词》为中心［J］.清华大学学报（哲学社会科学版），2006（4）.

［7］肖泽晟.墓地上的宪法权利［J］.法学，2011（7）.