刍议民事案件缺席审判之规范——从程序与实体的维度出发

陈新

(江苏省张家港市人民法院，江苏苏州215600)

一、民事案件缺席审判适用依据

1.法理基础

缺席审判①缺席审判，有人称之为缺席审理或缺席判决，对于其概念，笔者较为赞同毕玉谦教授的观点，他认为“所谓缺席判决，是指因民事诉讼采用直接言词辩论主义，法院所作裁判应以当事人的言词辩论为基础，如因一方当事人经合法传唤于期日不到场或者虽然到场但未进行辩论陈述，为了防止诉讼过分延迟或者终无所获，法院根据现已掌握的诉讼资料以及到场一方当事人的辩论而做出判决的情形”。转引自毕玉谦.缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析［J］.法学评论，2006 (3):83－93.是推进诉讼程序有序进行的必然要求，它既维护出席方诉权的实现，又保障缺席方对程序和实体权利的处分。私法自治原则是民事领域中的基本原则，法律给当事人提供了一种选择的权利，至于如何行使以及行使到何种程度则取决于当事人的意思自治。当事人遭遇诉讼时，一方依自己的意志决定对民事诉讼的参与程度。但是，如果不能从制度上解决一方缺席的审理情况，则在一定程度上对诉讼发起方是不公正的。因为“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏”［1］。为此，要设立正当的制度来保障双方当事人的合法权益，赋予当事人参与诉讼的机会。通过制度化的设定，维护程序正义，使诉讼不因当事人缺席而导致停顿或无法进行，使得民事审判权得以正确行使，确保缺席审判制度的正当性。

2.法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十条、第一百三十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十七条、第一百五十八条、第一百六十二条等规定虽不尽完备，却粗略地勾画出我国民事审理中的缺席审判制度。上述法律条文主要明确缺席审判的若干情况:被告反诉时，原告无正当理由不出庭或未经许可中途退庭;被告无正当理由未到庭或未经许可中途退庭;原告申请撤诉，法院不予准许并传唤原告，原告无正当理由未到庭;无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人以及无独立请求权第三人无正当理由未到庭等。

二、缺席审判的成因性剖析

1.法律意识淡薄，忽视自身权益之维护

随着物质文化水平的提高，人们的法律意识虽然不断增强，但是仍然处于相对较低的层次。特别是基层法院所面对的当事人，有的甚至对法律知识一无所知，加之经济上的制约，无力聘请法律专业人士为其提供必要的法律服务。面对诉讼，他们往往持“无所谓”的态度，而且认为进法院是件“不光彩的事”，即使有理、有据，也不愿意到法庭上讲，致使其无法通过有效的法律途径来维护自身的合法权益。

2.逃避诉讼

司法实践中存在着大量因为逃避诉讼而故意不参加诉讼的情况。当事人在收到法院传票后，不愿参与正常的诉讼活动。因为惧怕败诉，更不愿意配合法院的审理工作，通常以不出庭、不答辩等行为影响法院查清案件事实，达到拖延诉讼、逃避责任的目的。

3.当事人下落不明

由于主观原因如故意躲避当事人、法院工作人员，逃避责任，或是客观因素如人口流动、住址变迁、联系不便等，起诉时无法找到当事人，使得传票、诉状等应诉材料无法送达。司法实践中，当事人下落不明所导致的缺席审判约占民事缺席审判案件的一半以上。虽然审理过程中能够通过公告的方式弥补审理程序上的缺陷，但很难通知到下落不明的当事人。

4.现实困境制约拘传制度的行使

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定:“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”对于必须到庭的被告，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》采用了列举式的解释方式，指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。但实践中，或是由于被告的“躲猫猫”，无处寻其踪迹，或是为了避免激化矛盾，减少上访、缠访等，法院不得不“慎用、少用”拘传，而最终选择缺席审判。

三、缺席审判遭遇的困境

1.影响查清案件事实

对于案件事实清楚、证据确凿充分的，一方不参加诉讼，法院也可以依法缺席审判，作出公正的裁判。但是，有些案件的当事人出庭与否对于查清案件事实至关重要，其不出庭参加诉讼，不提供证据、质证意见、辩论意见等则会影响案件事实的查清，法院仅靠一方当事人的陈述、提供的证据来审理，会影响结果的公正性，甚至作出有悖于事实的裁判。

2.影响办案效率

现在许多法院都面临着“案多人少”的问题，审理民事案件中缺席的情况增多自然会增加法院工作人员的工作量。例如，案情简单的案件本可以适用简易程序审结，如果被告下落不明而适用了公告，则必须转为普通程序，组成合议庭进行审理。民事法官参加庭审的数量也必然增加，工作负担无形之间就加重了。此外，寻找当事人、动员当事人参加诉讼自然也会增加法院工作人员的工作量，增加当事人的诉讼成本，延长审理期限，造成司法资源的浪费。

3.影响案件调撤率

调解是化解矛盾、实现案结事了最为有效的途径。新时期，调解在处理纠纷中的功效更加明显，法院对调解也十分重视，并且将其纳入审效考核指标中。但是，如果因一方不到庭而缺席审判案件，往往无法调解，一判了之，但问题并没有解决，随之而来的就是一个执行的难题以及由此而滋生的其他矛盾，无法实现法律效果与社会效果的统一。

四、规范缺席审判正当性，确保审判合法性、公正性

1.程序正义——规范缺席审判正当性

(1)规范法律文书的送达。“缺席判决应建立在诉讼攻防平衡的基础上，只有依法向被告送达了起诉状副本，通知被告应诉，才能保障被告有针对原告的起诉进行防御的机会，法院在被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的基础上所作出的缺席判决也就有了正当性，因此，依法向被告送达法律文书是适用缺席判决制度的前提和基础。”［2］承办人员受理案件后，首先需要完成的程序就是诉状、传票以及其他应诉材料的送达。如果没有规范地送达法律文书，接下来的法律程序便无法实施。因此，送达法律文书时要穷尽方法，尽可能直接送达。如果被告愿意签收法律文书，送达人就要向其释明参加诉讼的意义以及缺席的法律后果并要求其书写送达地址确认书。如果被告不愿意签收法律文书，则采用留置等方式送达，并由所在基层组织或所在单位相关人员见证，向当事人释明参加诉讼的意义以及缺席的法律后果。如果当事人下落不明，则在穷尽其他送达方式后，适用公告方式送达并及时将公告张贴于当事人住所外或社区、村委会等地。

(2)开庭前审查材料，视情形及时作出法律释明。审查诉状、传票等应诉材料是否已经规范送达，答辩期是否已经给足。如果没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定完成送达或是答辩期限未到，则均不得缺席裁判。对于当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼的，在审查相应文书送达后依据规定缺席审判。对于未经允许中途退庭的当事人，要及时向其作法律释明并记录在案，如果其仍执意退庭，则依法缺席审判。对于提交了答辩意见却不愿出庭的当事人，在审查完必要程序规定后依法缺席进行。对于案件受理后开庭前当事人对起诉反映的意见，要及时进行必要记载并作出法律释明，如果当事人仍不愿参加诉讼，则依法缺席进行审理并将其对起诉的意见反映于裁判文书之中。对于开庭时当事人不愿意在庭审席入座或是在庭审席入座后不发表意见的，则向其进行法律释明，在笔录中加以记载，按缺席审判进行下一步程序。对于共同诉讼，要区分必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在普通的共同诉讼中，如果某些当事人缺席的，则建议对缺席方另行起诉，而不按照缺席审判审理。在必要的共同诉讼中，如果某些当事人缺席，则按照缺席审判处理。对于经过数次庭审，当事人其中某次或某几次缺席的，如果最后一次庭审到庭了，则不应按照缺席审判;否则，则应视为缺席而作出裁判。

(3)对未到庭原因进行必要审查。缺席审判的启动必须基于法定条件的完备，如果缺席的当事人基于正当理由①缺席的正当理由主要为:因不可抗力、重大疾病、意外事故;人身自由受到限制;采取公告、留置、单位转交、邮寄方式送达的开庭传票，当事人有证据证明确实没有收到或没有在法定时间内收到;传唤未留合理参加诉讼时间等。缺席，则应当允许延期审理，不适用缺席审判。对于当事人无正当理由开庭时迟到的，要将迟到时间控制在一定范围之内，给予合理的缓冲时间段。如果在控制的时间范围内，则允许其参加庭审，不适用缺席审判;否则则在征询相对方意见后，由法庭最终决定是否适用缺席审判或按撤诉处理。

(4)简易、普通程序的可选性。对于公告案件可由承办人视情况选择适用简易或普通程序。对于公告案件必须适用普通程序，立法者是基于要求承办人更加慎重办理此类案件考虑的，通过组成合议庭，延长审理期限，以一种拟制的送达方式，即公告，完成审理之必要程序。貌似通过程序的保障赋予缺席审判以正当性，但事实上，通过公告方式送达的案件，被公告方最后出现在法庭上的几率几乎为零。为此笔者建议赋予承办人选择的权利，对于案情简单、争议不大的案件由承办人选择适用简易或普通程序缺席审判。

2.实体审查——确保缺席审判的公正性

(1)一方辩论主义的确立。如果被告方缺席，则拟制认为被告自认了原告的诉讼主张，是缺席判决主义的主张，这往往使判决限于武断之中。虽然有异议制度来弥补这一设置的缺陷，即使最终达到了结果的公正，但也牺牲了相应的诉讼效益和法律权威。与之相对应，一方辩论主义既符合缺席审判制度的改革潮流，诸如日本、德国、俄罗斯等国的民事诉讼法律规定均确立了一方辩论主义，又符合我国民事诉讼改革的现实，同我国缺席审判的实际操作接近。②我国现行的缺席审判模式既不同于缺席判决主义，也不同于一方辩论主义。与缺席判决主义的不同在于:我国审判制度中对缺席方提供答辩状或其他证据材料也需认真审查，并不将缺席方的缺席视为对出庭方主张的确认，不必然导致缺席方必败诉的后果，而且没有设立异议制度。与一方辩论主义的不同在于:我国缺席审判制度建立在职权主义诉讼模式之上，不以辩论主义为核心，法院所作判决并不受当事人的主张限制，且缺席审理通常依职权作出。为此，有必要引入一方辩论主义，“一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现真实，试图恢复辩论的对立性，以求得攻击和防御的最大平衡”［3］。在缺席方没有参与诉讼的过程中也要求诉讼的另一方进行辩论，允许辩论有利于发现客观事实、增强裁判的公正性。在审理中应吸纳缺席方相关陈述或答辩理由等综合作出裁判，而不得以当事人缺席为由，“理所应当”地作出对缺席方不利的法律裁判。

(2)严格的证据审查制度。出席方对其主张的事实负有最低限度的证明责任。对于缺席审判的案件切记不可不加审查地一律认定出席方的证据，要对证据的形式要件和实质要件一并进行审查判断。审查证据的合法性、证明力以及与案件的关联程度，对于与本案无关联性或是无证明力的证据，则不予认定。审查到庭证人证言与其他证人证言、证据的印证程度，如果不能相印证，则可信度存疑。审查证据原件、原物，如果不能提供原件、原物，则要有其他证据与此复印件或复制品相印证，否则不予认定。此外，要根据证据规则，确定由负责举证责任的一方当事人承担相应的举证责任，如果其无法完成举证责任，则须承担败诉的风险。

(3)必要时的主动调查。缺席审判的案件仅有一方出庭，仅凭单方陈述或举证，往往会影响查清案件事实，在对出席方所举证据审查的同时也要适时进行必要的调查以查清案件事实。凡是对一方提供的证据持有重大异议的，都要及时搜取相关证据，走访相关方，掌握第一手资料和证据，以印证出席方的主张正确与否，从而确保案件审理的结果客观公正。

3.辅助措施——敦促实现诉讼价值和社会效益的最大化

(1)加强法制宣传，提高公民法律意识。教育百姓树立法制观念，提高群众保护自身权益的意识。法院工作人员在送达法律文书时，应向当事人多做参加诉讼的工作，进行必要的法律释明，调动其参加诉讼、参与庭审的主动性和积极性。此外，还可以选用一些典型案例或是发放宣传资料等方式，宣导民众正确面对诉讼。

(2)强化承办人员的责任意识。无论是查找当事人联系方式、送达法律文书，还是动员当事人参加诉讼、适时进行调解，承办人员都要强化责任心，不可图省事，一判了之。无论当事人由于何种缘由不到庭参加诉讼，为了促使“案结事了”，承办人都应当通过多种渠道，联系当事人，并尽可能采取多种方法，诸如“情法交融法”、“借用外力法”等做当事人的工作，敦促其参加庭审诉讼，达到减少缺席审判、实现诉讼价值的目的。

(3)必要的强制措施。拘传制度虽然需要慎用，但是不可不用，对于当事人必须参加庭审又无正当理由拒不到庭的，规范采取拘传其到庭。严格按照法定程序，尽可能地做法律释明及说服工作，邀请其所在单位或基层组织负责人到场并完成相应笔录。此外，要引导当事人正确地申请财产保全，以保障审判结果得以执行。充分利用法律所赋予的强制措施，打击各种妨碍司法活动的行为，维护司法权威。

五、结束语

在民事案件审理中设置缺席审判，一方面可以维护当事人的诉讼权利，另一方面可以推进诉讼程序有序运行，确保审判权的正确行使。通过法律所构建的制度，赋予当事人得知告诉、参与诉讼、参加庭审的权利，是破解现实审理中一方缺席困境而进行必要审判的必备模式。但是要使此模式运行得合法、正当、高效，就必须从程序和实体等方面加以规制，从而使缺席审判更加规范、高效。

［1］陈瑞华.刑事审判原理论［M］.北京:北京大学出版社，1997:12.

［2］卓茂华.对我国缺席判决制度的理性思考［EB/OL］.［2012－12－06］.http://jingdong.zjcourt.con:88//art/ 2011/9/6/art_209_7297.html.

［3］高鹏芳.从理念到制度:民事诉讼中缺席审判的程序改造［EB/OL］.［2012－12－06］.http://jindong.zjcourt.cn:88/art/2011/9/6/art_209_7297.html.