巨额财产来源不明罪中“不能说明来源”行为问题研究

王巍蓉

（华东政法大学，上海 200042）

巨额财产来源不明罪的理论主要集中于实行行为的认定，本罪是否存在自首、立功问题，罪数等问题上，但是对巨额财产来源不明中的“不能说明来源”行为的专门研究则寥寥无几。本文的最终目的就是试图弥补这种缺憾，从认定“不能说明来源”行为为巨额财产来源不明罪的实行行为的基础上，对该行为的几个相关问题进行深入研究。

一、不能说明来源行为的定性

（一）巨额财产来源不明罪实行行为争议

根据中华人民共和国刑法第三百九十五条规定，巨额财产来源不明罪行为表现为：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。由该条文可知，巨额财产来源不明罪表现为两个要素：一是国家工作人员所拥有的财产、支出明显超过合法收入；二是司法工作人员责任责令行为人说明巨额财产来源时，行为人不能说明。据此，理论与实践上关于巨额财产来源不明罪的实行行为系行为人持有巨额财产的行为还是行为人被司法人员责令说明财产来源时应当说明而拒不说明的行为。巨额财产来源不明罪的实行行为为何在理论上有三种较为主流的观点：持有为犯罪行为说、纯正不作为犯罪行为说以及持有行为和不能说明行为共同为犯罪行为的复合行为说。

持有型犯罪行为说，认为该罪是一种持有型犯罪，其客观方面是行为人（国家工作人员）持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。刑法第395条的第一句已表明了本罪基本要件，后面规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件，从本质上看是多余的。[1]纯正不作为犯罪行为说，即不能说明的不作为行为为犯罪行为说，认为本罪的客观方面的行为方式是不作为，其客观方面表现为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源的。具体可以分解为两个部分来分析：一是行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入，而且超过部分差额巨大，这是构成本罪的前提；二是行为人具有对巨额差额财产拒不说明其来源的不作为行为。[2]复合型犯罪行为说，认为该罪的实行行为包括持有行为（包括现有和曾有）和不作为两个行为，属于复合行为，即包括两方面内容：行为人的财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大，行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。[2]

（二）不能说明行为作为巨额财产来源不明罪实行行为的合理性分析

作为与不作为都可以成为犯罪的实行行为，这在刑法理论上已经等到普遍的认同。同理，以持有行为为巨额财产来源罪的实行行为观点与以不能说明的不作为行为为巨额财产来源不明罪实行作为的观点都有其刑法理论依据。但是，犯罪的本质在于其社会危害性，犯罪行为的认定，不仅要考虑到行为的表现形式，更应当考虑到巨额财产罪的法益侵害性。

1.持有型犯罪行为理论的成立缺乏法益侵害性依据。巨额财产来源不明罪所侵犯的法益为国家工作人员的廉洁性。而导致国家工作人员廉洁性受损的原因在于行为人拥有巨额财产而拒不说明财产来源的行为。持有型犯罪一般表现为对某些特定物品的犯罪，因此，在中国刑法的规定中，构成持有型犯罪一般以刑法的明文规定为前提。如，非法持有毒品罪，非法持有枪支罪、弹药罪等。持有行为成立犯罪行为的前提是持有行为本身构成特定物品的法益侵害性。例如：非法持有毒品行为本身即对社会公众的身体健康构成了抽象的危险。

国家工作人员所所有的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，只是国家工作人员的一种现实的财产状况。巨额财产来源不明罪中国家工作人员所持有的财产、支出明显超过合法收入的行为本身并未构成对国家工作人员廉洁性的侵犯。行为人持有巨额财产可能来源于其他犯罪行为从而侵犯其他犯罪的法益而未说明来源，也可能来源于其他违法而非犯罪应按相应法规处理。并非所有拥有巨额财产的国家工作人员都应当认定为构成巨额财产来源不明罪。若持有型说作为巨额财产来源不明罪的说法会导致这样一种现状，一旦国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入就可认定为巨额财产不明罪的犯罪行为，这将导致司法的滥用，不仅将破坏司法的公正，更将有损法治社会的建立。因此，将持有型说作为巨额财产来源不明罪的实行行为在司法实践是行不通的。

2.不能说明来源行为是巨额财产来源罪实行行为的必然选择。“财产、支出明显超出合法收入”具体包括国家工作人员所有的财产明显超出合法收入、国家工作人员的现实支出明显超出合法收入以及已有财产和现有支出的总和明显超出合法收入三种情况。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在具体计算时，应注意以下问题：（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；（2）行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入；（3）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合法性。[4]

行为人所拥有的财产、支出明显超过合法收入并不具有现实的法益侵害性，财产、支出超过合法收入只是巨额财产来源不明罪成立的前提条件，也可以说是行为状况，即在财产、支出超出合法收入，被责令说明来源的状况下不能说明财产来源。所以，本罪是真正不作为犯，而不是所谓的复合行为犯。[4]此外，在司法机关有证据证明国家工作人员的财产支出明显超过合法收入的前提下，而行为人无法说明其来源行为本身即具有现实的法益侵害性，给为国家工作人员的廉洁性造成抽象的危险性。

因此，从巨额财产罪的社会危害性出发来认定“不能说明来源”行为作为巨额财产罪的实行行为不但符合立法者的本来意图，而且能体现犯罪的本质，更能反映现巨额财产来源不明罪的现实价值。

二、不能说明之说明义务的来源

不作为犯罪是行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪具有行为性、违法性的特征，不具有刑事违法性的行为不能作为犯罪论处。因此，不作为犯罪成立的前提是必须违反特定的法律义务，但是该特定的“法律义务”并不仅仅法律明文规定的义务，而根据司法实践中作为义务的来源不同还包括职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。

巨额财产来源不明罪作为纯正的不作为犯罪，在司法机关责令行为人说明财产来源的前提下，其作为义务为“说明财产来源”。关于巨额财产来源不明罪的作为义务的来源，多数学者认为是来自法律的明文规定。有的认为是直接源于刑法第395条的明文规定“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令国家工作人员说明来源”；有的认为是来源于刑法第395条和1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》的明文规定，还有从认为是来源于刑法第395条和刑事诉讼法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的明文规定。[5]

笔者认为，巨额财产来源不明罪中的“说明义务”是特定的法律义务，其拥有巨额财产主体是国家工作人员，并非因其职务或业务而享有此项说明义务。而其前提：国家工作人员的财产、支出明显超出合法收入，前文已有涉及，属于行为人的财产状况，既非前行行为也非法律行为。因此，行为人的财产说明义务必然来自于法律的明文规定。

法律明文规定的义务，主要是指纯正不作为犯罪的作为义务。这种义务是由其他法律规定而由刑法认可的，因此，这里的法律，不仅指刑法，还包括国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律（狭义的）、行政法规、条规、规章等等。违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为的义务根据，只有经过刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。换言之，在这种情况下，法律明文规定的义务一方面要求其他法律法规有规定，同时要求刑法的认可，若只有其他法律法规的规定而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为。[6]因此，法律明文规定的义务，具有同时由刑法和其他法律明文规定的双重性。

刑法第三百九十五规定了行为人“不能说明财产来源”行为的刑法义务来源：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。但作为“不能说明财产来源”义务来源的其他法律上却还有待完善。

行为人的财产说明义务在我国指的是公务员财产公示制度。从1994年，第八届全国人大常委会将《财产申报法》正式列入立法规划，1995年4月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》开始，我国相关部门出台了一系列有关公务员财产公示制度的规定，使党和政府对官员财产申报的认识一步一步推进，并且一直为官员财产申报制度的建立努力。直至2010年7月11日，中办国办印发《关于领导干部报告个人有关事项的规定》，要求县处级副职以上干部，每年1月31日前集中报告家庭财产、本人婚姻变化和配偶子女移居国外等事项，并明确规定瞒报谎报将受纪律处分。使得公务员财产申报制度的建立如箭在弦上，不可不发。虽然如此，但是财产申报仍然未能作为一项制度而建立起来，公务员财产公示制度也未能纳入法律、行政法规等强制性规定的范畴，使得不能说明义务无法寻求到严格意义上的法律来源。公务员财产申报制度尚未建立是巨额财产来源不明罪中不作为义务二重法律来源性质的缺陷。因此，尽快促进申报制度的法律建构，有助于巨额财产来源不明罪中不作为义务的完善，弥补公务员财产申报制度仍未形成真正法律义务来源的缺憾。

三、刑法修正案七对“不能说明合法来源”行为的修正

2009年2月28日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（七）》施行以前，刑法第三百九十五条对巨额财产来源不明罪的规定为：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源合法的，差额部分以非法所得论。但刑法修正案七将“不能说明来源合法”改为“不能说明来源”，虽然只有两字之差，但却是巨额财产来源不明罪在刑事立法上的一大进步，对巨额财产来源不明罪的具体认定上也产生了巨大的影响。

虽然经过修改后的第三百九十五条在具体认定巨额财产来源不明罪时，仍存在很多问题，如若能说明财产来源非法，但司法机关无法认定或取证困难等情况下如何认定；还有如若国家机关工作人员违规经商所得，行为人说明财产来源时应如何认定等等问题。但中华文化的博大精深，法律条文本身是永远都难以周延的，在刑法条文的适用时，必然要运用适当的刑法解释方法，结合具体情况进行分析，以寻求到一条最为符合立法意图解释的方法。

笔者认为，为了更好地凸显出修改前的“不能说明合法来源”与修改后的“不能说明来源”的进步性。在认定“不能说明来源”问题上可以一分为二地进行分析：一是行为人说明了巨额财产的来源时。第一，行为人说明了巨额财产来源于合法行为，毋庸置疑，不应对该巨额财产进行刑事处理；第二，行为人说明了该巨额财产来源于一般违法违规行为而非犯罪行为，并经司法机关查证属实的，该巨额财产则按一般违法违规行为处理。此时对“不能说明来源”应作平义解释；第三，行为人说明了巨额财产来源于犯罪行为（完全履行了说明义务），但按照犯罪的证明标准不能查证属实的，应认定为巨额财产来源不明罪。在这种情形下，对“不能说明来源”应限制解释为“不能说明合法来源”。[4]二是经司法机关责令说明巨额财产来源之后，第一，行为人未说明巨额财产来源，而司法机关秉持罪刑相应的原则，仍应当查明，依法查明的，按实际查明的财产来源认定；第二，经责令说明而不说明，而司法机关既无法查明该财产合法也无法查明该财产非法时，应当按巨额财产来源不明罪论处；第三，行为人在法院审理时经司法机关责令说明其巨额财产来源而拒不说明，被认定为巨额财产来源不明罪之后，被司法机关查明其巨额财产的真实来源的，若巨额财产来源被证实为合法的，则原来的判决不应撤销，应当维持；若该巨额财产来源被认定为来源于违法犯罪行为，并经查证属实的，则应按照相应违法犯罪行为的性质再次认定该巨额财产，并处以相应的刑罚，而原来的判决也应予维持不能撤销。[4]

[1]储槐植.三论第三犯罪行为形式“持有”[J].中外法学1994，（5）.

[2]高铭暄，赵秉志.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1999.

[3]2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》.

[4]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社.2011.

[5]高铭暄,马克昌.刑法疑难问题研究（下）[M].北京：中国人民公安大学.2001,1366.

[6]高铭暄,马克昌.刑法学(第四版)[M].北京：北京大学出版社.2010.74.