农村集体建设用地使用权流转法律问题研究

蔡秀锦

（苏州大学王健法学院环境法研究中心，江苏苏州 215006）

一、引言

我国的基本经济制度为社会主义公有制，而对于土地而言，其不仅为一种重要的生产资料，更是国家经济发展和社会稳定的重要因素，所以当然地被纳入公有制范畴之内。我国法律明确规定土地所有权为国家或集体所有，其中城市土地属于国家，而城郊土地和农村土地则属集体。土地作为一种重要的资源，其本身的经济价值不言而喻，我国在确立法律制度时实行土地有偿使用制度，这不仅可以在最大程度上使出让方获得资金，更能使土地使用者合理利用现有土地资源，在获得经济利益最大化的同时体现出土地的应有价值，并且可以达到有限土地资源的优化配置。

近年来国内市场经济发展呈增速态势，城市化的进程在大经济背景下不断加快，固有的国有土地数量已经无法满足城市化的需要，显现出了捉襟见肘的尴尬境遇，所以不可避免的出现了转用和占有农村集体土地的情况，对农村集体建设用地的需求量日益激增，而农村集体建设用地使用权流转也逐渐催生并普遍化。

但是对于这种普遍存在并呈上升态势发展的状况，我国现有法律法规并没有明确且有效可行的方法予以规制，而现实中的农民尤其是城郊结合部的农民又迫切期望土地使用权流转带来经济效益，从而两者之间产生了矛盾，土地法律制度缺陷与市场需求之间的矛盾使得农村集体建设用地使用权流转受限于现有法律制度，在这种情况下，市场经济的推动力不断促使流转形式多元化与法律制度之间形成了缺失空间，滋生了诸多违法现象。在面对既有的社会现实以及实践现状中，法律并不能完全禁止已经普遍存在的现象，国家在普遍存在的问题愈加严重时，需要做的是给出一个较为适当的反应，并不仅是单方面的厘清个中原委，更为重要的是探索出一套适用的法律制度。我国在建设社会主义法治国家的同时，对社会中的各种问题均持谨慎态度，并希望寻找出一个较为合理和科学的方式，其中学术界的工作较为突出，所以对农村集体建设用地使用权流转法律问题的研究就成为了必要的工作。鉴于此，笔者基于对现有农村集体建设用地使用权流转中的一些法律问题进行考察和研究。

二、农村集体建设用地使用权流转的法制现状

我国现行法律在对农村集体建设用地使用权流转上没有明确的规定，只是具有一些相关性法条规定以及政策方面的指引。即使如此，要深入探讨和研究农村集体建设用地使用权流转的法律问题就要从现行的相关立法入手，这也是在法制层面的现状体现。

（一）《宪法》在根本法层面上的规定

宪法作为一个国家的根本大法和母法，其中的规定是首先要了解和解释清楚的对象，对农村集体建设用地使用权流转问题也是如此。现行《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”由于征收作为农村集体建设用地使用权流转的一种方式，《宪法》的这条规定其实是承认这种流转方式的。只是在“公共利益”如何界定的问题上无法解决，但是这并不能对流转的宪法保障产生影响。《宪法》第 10条第 4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”众所周知，我国的土地制度实行公有制，具体分为国家所有制和集体所有制，根据《宪法》第 10条的规定，其所有权是不可以转让的，可以转让的只是使用权。同时也应当注意到，《宪法》的该条规定并没有对“土地使用权”作出国有还是集体所有的区分，那么在这个逻辑意义上，这里的“土地使用权”应当理解为集体土地使用权和国有土地使用权两种形式，而“集体土地使用权”自然包括农村集体土地建设用地使用权，所以依据现行《宪法》的规定，农村集体土地建设用地使用权可以依法进行转让。而《宪法》中提到的“转让”就是实质意义上的“流转”，“即通常我们所说的出让、转让、抵押、租赁、作价出资、作价入股等各种流转方式。”[1]

（二）《物权法》和《担保法》的规定

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》，并于同年10月1日开始实施。《物权法》第十二章为“建设用地使用权”，其中对一些问题作出了规定。第 143条对建设用地使用权流转方式作出规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”在 145条中规定了流转时需要向登记机关申请变更登记。同时规定建设用地应当与附着在该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分，但其中法条中所提到的“建设用地”是否包括农村集体建设用地是值得考量的。第 183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，有关农村集体建设用地使用权的流转，《物权法》明确规定只能是在抵押形式下才可以成立，“物权法的立法思路是把农村集体建设用地作为用益物权来对待的，只是考虑到其比较复杂，没有做出可操作性的规定，把这个问题留给了 《土地管理法》等相应的法律。”[2]所以如果要确定其他流转方式，还需要依据其他相关法律或政策。在《担保法》中也有对农村集体建设用地使用权流转的规定，即第 36条表述：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

（三）《土地管理法》中的专门规定

《土地管理法》是规范土地管理的专门法律，1986年我国颁布了第一部《土地管理法》，并与 1987年1月1日开始实施，自此我国的土地管理开始以基本法律的形式确定下来。随着市场经济发展进程的加快，土地资源价值日益凸显，但是在坚持保护耕地的原则上，法律确定合理利用土地及保护耕地的基本国策，这样在土地用途的管理上就要进行严格限制，农村集体建设用地使用权及其流转问题就成为了土地改革的重点。现行《土地管理法》第 2条第 3款和第 4款明确规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”仔细对照可以发现，《土地管理法》中的这条内容与 《宪法》第10条完全吻合，这当然也是《土地管理法》依据《宪法》所作出的规定。同时第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地：但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”对于其中的“但书”部分，《土地管理法》第 60条规定了农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持相关批准文件进行申请。这其实是对第 43条中例外情形更加严格的限制，以保证农村集体建设用地使用权合法流转。第63条也规定了符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形可以将土地使用权进行流转。由此可见，“农村集体建设用地使用权流转仍然受到严格的限制，只有在个别情况下，才可以被动流转。”［3］因此，法律规定允许农村集体建设用地使用权流转只是一种量变形式。

从《土地管理法》的相关规定中可以看出，虽然对农村集体建设用地使用权作出了严格的限制，但毕竟规定了流转的例外，也正是这些对例外情况的规定让实践中的农村集体建设用地使用权流转有了法律依据。

（四）现行政策中的相关规定

我国在现行法律给予农村集体建设用地使用权流转问题规定的基础上，国务院近年来出台了一系列政策，其中不乏对流转的许可和限制。

2003年《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》和《关于做好农业和农村工作的意见》中明确指出了要求各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转等形式，合理解决企业进镇的用地问题，并借此来减低企业搬迁成本。虽然有一定的政策导向，但是其中涉及到的指向并不明显。

在2004年10月21日《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中指出“禁止农村集体经济组织非法转让、出租集体土地用于非农业建设。……在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”这个决定的出台已经明确认可农村集体建设用地使用权可以依法进行流转。

2006年国务院出台 《关于加强土地调控有关问题的通知》，指出农村集体建设用地使用权流转必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。2007年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》要求农民集体所有集体建设用地使用权流转范围必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品房开发。这两个政策前后的内容明显是严格限制农村集体建设用地使用权流入房地产市场。

2008年十七届三中全会 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确提出：“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”这无疑是对农村集体建设用地使用权直接流转制度进行改革的最大政策支持。与此相关，在 2009年国土资源部《关于促进农业稳定发展持续增收推动城乡统筹的若干意见》中强调：“规范集体建设用地使用权流转，逐步建立城乡统一的建设：用地市场，并将制定出让、转让办法。”

根据以上列举的几个政策可以看出，国家在对农村集体建设用地使用权流转问题的政策层面是逐步放开的，但是在缺乏相应的全国性立法以及相应配套制度的情况下，完全根据政策来完成农村集体建设用地使用权流转会陷于一个较为尴尬和复杂的局面。

可见，在我国现行的法律和政策中对农村集体建设用地使用权流转作出了诸多限制和防控，但同时也留有一定的法律空间，这也给农村集体建设用地使用权流转制度的创新留下了预期。

三、农村集体建设用地使用权流转实践中的现状

（一）违法流转普遍存在

虽然我国法律严格限制农村集体建设用地使用权流转问题，而且进行过多次整治，但是随着市场经济的发展和现有土地资源的紧缺，已经大量出现违法流转的情况，无论是沿海发达地区还是相对落后的地区都普遍存在非法流转农村集体建设用地使用权的市场，特别是在城乡结合部地区。诸多违反现有法律的流转现象普遍存在，这是对我国现有法律规范实际运行的一种反应，而这种非良性的反应也是法律规则与法律实践的脱节。

（二）农村土地所有权主体的多元化

我国法律规定农村集体土地归农村集体所有，而在使用权流转过程中其主体地位就十分重要。按照相关法律条文的界定，乡镇、村集体经济组织、村委会和村民小组都是“农民集体”的代表人，都享有农村集体土地的所有权，甚至“各地在实践中还创设出了不同的模式：农工商总公司、集体资产管理委员会、乡（镇）政府、土地股份制公司、土地合作社、村民委员会等。”根据法律的规定以及实践中各地的不同做法，农村集体土地的所有权人的主体是呈多元化表象的。这种多元化的表现其实是由现有法律规定所定位的，表现出了合法但不利于操作的弊端。

（三）流转方式的多样性

从前文的阐述和分析可知，农村集体建设用地使用权的流转方式是非常之多的，主要分为法定方式和违法方式。其中包括了国家征用、出让和转让、出租、抵押、联营和入股，以及乡镇企业的破产、兼并、改制等，这些方式在各地区进行农村集体建设用地使用权流转的过程中都有不同表现，从整体上来看，这种方式的多样化也是现有实践中存在的状况之一。

（四）流转行为的地域性特征明显

农村集体建设用地使用权流转在具体实践中区域化特征较为明显，即呈现出空间分布不均的状态，其中城乡结合地区集体土地使用权的流转规模和数量都很突出，因城乡结合部地区受到的市场化影响最大，受城市经济辐射程度也最高，在这样的大环境之下，对土地的需求也自然会很旺盛，集体土地使用权的流转也在这样的需求之下逐渐高速发展起来。相对而言，在城郊、县和农村等地区就很少。法律并没有对现有经济发展之下形成的区域化特征作出明确指示，所以只能依靠市场和经济发展规律来完成流转行为，这样一种自在自为的形态映衬了法律在实践运用中的模糊程度。

四、法制视角下农村集体用地使用权流转的制度完善

法律制度应当随着社会的发展而不断完善，对于农村集体建设用地使用权流转的问题，现有法律制度已经不能满足实践需要，所以进行完善法制是必要的，具体包括出台全国性专项立法、将试点地区政策法律化，以及及时出台相关补充条款。

（一）出台全国性专项立法

在我国现有的法律体系和制度之下，农村集体建设用地使用权流转的相关法律法规尚不完善，而且彼此之间存在矛盾和冲突，同时各地政府的政策规章也不能在实质意义上保证农村集体建设用地使用权流转的顺利进行，因此应当出台专项性的立法，以此来规范农村集体建设用地使用权流转问题。

在对农村集体建设用地使用权流转进行专项立法时应严格遵循《宪法》，注重宪法的母法作用和地位，避免违宪情况出现，因为“法规不仅必须满足正义原则，而且必须满足宪法所规定的各种限制条件。”[4]在进行专项立法时需要进行一定的规划，因为“立法规划是国家需要完成的立法项目的部署和安排，是立法机关……在进行立法预测，分析有关立法信息的基础上，所作的关于一定时期内立法目标、措施和步骤的部署和安排。”[5]所以只有在这样的立法规划之上才可以完成对农村集体建设用地使用权流转问题的专项立法工作。笔者认为应当遵循以下几个步骤：首先，应当对我国当下各地区有关问题进行考察和分析，形成实地调查报告，这也是了解立法对象和明确立法目的的基础工作；其次，进行学术界的探讨，因为有关社会中出现的复杂问题，学界大部分学者都在关注，而且可以在理论层面上对立法进行建议；再次，整合现有相关的法律规定，对某些法律矛盾之处进行修改或者废止，避免部门立法之间的相互推诿或冲突，同时在这个基础上结合调查报告和学术观点进行草案编纂；最后，将草案面向公众征求意见，其中尤其要注重农村地区和农民的意见，整理完毕之后交全国人大审议通过、施行。

这样的立法工作不仅可以解决当下纷繁复杂的流转现状，也可以保证法律的有效实施，以及法律矛盾冲突的解决，更为重要的就是建立起一套完整的法律规范，在最大程度上规范农村集体建设用地使用权流转的行为，防止违法和规避法律现象的出现。

（二）将试点地区政策法律化

在某种意义上说，出台有关农村集体建设用地使用权流转的全国性专项法律，是在宏观层面上保证法律统一和法律有效实施的工作，但是实质上这种全国性的专门立法也并不能完全解决现有的实际问题，所以各地试点在实践中逐渐形成的政策具有很大的借鉴作用。

我国各个地区有着不同的政治、经济和文化特征，所以各地在进行区域经济建设过程中也会显现出不同的状态。有关农村集体建设用地使用权流转问题的法律规制，应当在出台全国性专项立法的基础上“鼓励各地在法律规定范围内推行试点工程，为建立全国统一的集体所有建设用地流转制度积累经验。”[6]在不同地区进行试点过程中所形成的经验应当进行积极考量，同时对已经进行试点并出台的地方政策平等对待，因为其中的法律智慧和实践经验是不可忽视的法制财富，甚至有人认为“在各地进行的农村集体建设用地使用权制度的试点及其相应制度规范，极有可能成为未来全国集体土地流转制度的范本。”这样的工作会使得一些较为有利且可行的政策被法律化，以此补充全国性专项法律的不足，或者以其更加有效的规则来替代前者在立法时出现的考虑不周的条文。

（三）后续条款的补充

法律的滞后性是必然存在的，即使之前提出了出台有关农村集体建设用地使用权流转的全国性专项法律，以及将地方政策法律化，但是依然不能保证当下的法律在今后的发展过程中不会落后于社会生活实际，所以应当在前两者的基础上进行补充，可以经过修订法律或者是补充相应的条款来完成。实质上这是一种在法律发展进程中逐渐总结出来的经验，这种经验也会对今后法制发展和完善产生积极影响。

在完善农村集体建设用地使用权流转的法律制度的过程以及步骤中，出台全国性专项立法、将试点地区政策法律化和补充条款的后续出台是一个层层递进的关系，这不仅保证了法制的统一，也有利于法制的精益求精，保持法律与社会的同步发展。

[1]郭洁.土地资源保护与民事立法研究[M].法律出版社 ,2002.

[2]宋志红.集体建设用地使用权流转法律制度研究[M].中国人民大学出版社，2009.

[3]汪军民.土地权利配置论[M].中国社会科学出版社，2008.

[4]单胜道等.农村集体土地产权及其制度创新[M].中国建筑工业出版社，2005.

[5]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].法律出版社，2007.

[6]周辅成.从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑[M].商务印书馆，1966.