能动司法理论与实践探析

（张家界永定区 司法局，湖南 张家界427000）

一、我国司法界能动司法的现状

(一)社会各界对能动司法的认识不一

最高人民法院王胜俊院长提出“能动司法”这一新时期司法理念后，全国各级法院结合当地工作实际，进行了多方面的探索，并取得了显著的成效。但社会各界对此认识不一致，有“司法能动”和“司法能动主义”等主张。有的甚至把能动司法的提出视为我国法治的“倒退”。形成这种认识的主要原因在于对我国法治的错误理解。在一些人的理解中，唯有与政治高度隔绝的“司法独立”才是法治的应有含义和正当形态。而能动司法立足我国审判和社会发展的需求，偏重审判综合效果，即法律效果、社会效果和政治效果而能动地适用法律，这样的司法立场和理念显然不合一些人对法治的想象和期待。

2009年8月，王胜俊院长在南京调研时指出:能动司法是法院服务大局的必然选择，要调整理念，增强能动司法的自觉性。过去，人们常常把被动性视为司法自身的规律，但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更符合当代中国的现实需求。人民法院肩负着十分重要的政治使命；司法权必须服务于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标；法院队伍必须把人民法院工作放在党和国家工作大局中加以考虑。他进一步认为：服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。根据这一重要论断，笔者认为能动司法是司法理念，即人民法院在司法实践过程中，坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的指导思想和“公正与效率”这一永恒的司法主题，拓宽服务领域，服务大局，为人民司法。通过审判、执行活动，针对当地党委、政府或有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在的突出问题，及时提出司法建议，延伸司法审判职能，为党委、政府科学决策提供依据。针对审判、执行中发现的法律、法规缺陷，依法积极主动地提出法律案。针对群众的需求，积极开展巡回审判、诉前联调、诉调对接和法律进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业等活动，预防和化解各类矛盾和纠纷，保护当事人的合法权益，促进社会和谐。

(二)现行诉讼制度以被动司法为主要特征

我国现行诉讼制度以被动司法为主要特征，奉行法官中立、消极、居中裁判原则。具体来讲，我国现行诉讼制度的被动性体现在实体和程序两个方面。实体方面：法院一旦受理当事人的起诉或控告，必须依法作出裁判，而且裁判的范围只能限于起诉范围，不得主动调查未经指控的人和事。程序方面：司法权只能由当事人启动，没有当事人的请求，法院不能启动司法程序，司法权一旦启动，法院就必须依法推进，没有法定的情形，既不能减省程序，也不得中断程序。随着我国司法体制改革进程的不断深入，以实行一步到庭、强化当事人举证、法官中立、司法被动为主的程序正义的西方司法模式在我国已逐步被接受，对扼制司法专权、提高办案效率发挥了重要作用，使我国向法治国家建设迈进了关键的一步。但是，这种模式侧重的是法律效果，并不能完全做到“案结事了”。更为严重的是，这种模式导致民商事案件虚假诉讼的增多，人民法院的司法权威受损，对当今的司法制度提出了强有力的挑战。

二、能动司法在我国适用的正当性

(一)能动司法在中外早存先例

我国在40年代中期就创立了马锡五审判方式，这种方式也包含了司法能动主义的明显倾向，以方便群众为出发点进行巡回审判，办案中紧紧依靠人民群众，倾听群众意见，使审判工作真正适应了当时的社会需要。在一些普通法系国家也存有能动司法的先例。以美国为例，1803年美国联邦最高法院通过了马伯里诉麦迪逊案的判决，确立了联邦最高法院拥有对国会立法和州立法进行审查的权力。美国历史上关于究竟是要司法克制还是要司法能动的争论非常激烈，由此产生了法条主义和司法能动主义。法条主义强调严守既有判例，法官不具有能动性。但在违宪政审查中，美国法院通过司法能动的方式推动整个国家的法制进步。

(二)人民法院践行能动司法的依据

在我国现行法律法规中，亦有不少法条为人民法院能动司法提供了依据。如2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从多角度确定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权。其中第35条，也明确了法官的释明权。释明的目的是指导当事人作出充分、合理的诉讼行为，告知其具体法律规定，促使当事人明确其诉讼请求，引导其正确诉讼。又如《行政诉讼法》第65条，赋予人民法院在行使审判权的过程中有向相应机关或单位作出司法建议的权力。这些都在一定程度上彰显了司法能动性的特征，法官在办案过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。

三、能动司法是法院工作的基本规律和必然的选择

(一)能动司法是法院工作的基本规律

人民法院作为我国人民民主专政的国家机器，能动司法将永远是人民法院“为大局服务、为人民司法”这一政治、法律和社会责任的必然要求，是人民法院工作的基本规律。

能动是马克思主义哲学思想的基本特征。“人们完全自觉地自己创造自己的历史”的社会主义历史自觉能动性的学说是马克思和恩格斯关于社会发展理论的一个重大的基本思想。“注重能动性的发挥，是毛泽东哲学思想的一个重要特点。”［1］如果说意识的能动作用是人的意识所特有的积极反映世界与改造世界的能力和活动，那么中国特色社会主义司法制度下的能动司法就是司法积极进行社会矛盾化解以及参与社会管理的必然要求和基本规律。中国共产党自从井冈山建立自己的政权时起一直在高度重视法制建设。在井冈山时期就针对工头破坏劳动法等案件专门设立劳动法庭［2］，并形成了包括就地审判、巡回审判在内的能动司法、司法为民的特色制度；40年代中期又创立了马锡五审判方式；改革开放后，各级法院相继设立了经济审判庭、少年法庭、知识产权庭等能动司法新举措，建立健全了便民诉讼机制、便民立案机制、巡回审判机制、司法救助机制、执行联动机制、诉前联调机制等，用适度的体制外能动，积极推进社会管理创新，积极参与社会治安综合治理，从源头上减少社会矛盾纠纷。这些都足以说明，能动司法是伴随着人民法院建立、运行和壮大发展的整个历史过程。

(二)能动司法是人民法院必然的选择

人民法院作为中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者，能动司法就是其必然的选择。2009年8月，最高人民法院院长王胜俊在江苏南京、泰州、无锡等地调研时指出:“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。”［3］这一重要论断是对中国特色社会主义司法制度下能动司法实践的理论总结与提炼。根据这一重要论断,人民法院能动司法就是要围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，通过运用政策考量、利益衡平、柔性司法等方式履行司法审判职能的服务型司法；也是通过分析研判形势,回应社会需求,参与社会治理的主动型司法，更是根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。

四、公正与效率、法律效果与社会效果的统一是能动司法的价值取向

(一)促进司法公正与司法效率的统一

公正与效率是人民法院永恒的追求。公正的定义因不同时期不同社会生活而有所不同。司法权是否公正，依赖于法官能够根据社会生活的需要，能动地适用法律。这就要求法官牢固树立能动司法理念，通过充满活力的、公正的判决引导社会认知，实现法律对社会的指引、评价、教育作用，使失序的状态恢复；通过庭审直播，网上立案、证据交换，判决书上网等形式的司法公开，最大限度地避免“暗箱操作”；通过开展立案、信访“两个文明窗口”建设和法官进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业以及巡回审判等主动上门服务的形式，有效地增强弱势群体的诉讼能力；通过充分合理地运用有限的司法资源，能动司法缩短诉讼周期，简化诉讼程序，降低司法成本，及时有效地维护当事人的合法权益，以最小的司法成本获得最大的司法成果；通过优化司法资源配置，克服法院机构臃肿、权责分离的现象，在保证人民法院审判、执行工作在公平公正的基础上高效运转，进而实现司法公正与司法效率的统一。

(二)促进法律效果与社会效果的统一

在司法工作中坚持党的事业、人民利益、宪法法律的“三个至上”，追求实现社会效果和法律效果的统一是人民法院能动司法的重要目标之一，全面建成和谐稳定的小康社会是人民法院义不容辞的责任。由于我国目前正处于社会转型期，许多非常规纠纷的处理缺乏明确法律依据，人民法院通过能动司法调适、优化司法维稳策略和公共危机化解机制，才能达到维护社会和谐与稳定之目的。一是通过院长接访、电话预约接访、网络平台接访等方式，及时合理地化解群体性事件，提高化解涉诉信访的成功率，防范涉法信访对社会稳定造成的冲击。二是通过全程调解、强化调解协议效力等形式，提高调解结案率，防范案结事未了。三是通过整合社会资源，建立健全“诉前联调”和“诉调对接”机制，推动调解工作的社会化。中国特色的社会主义司法理念以让人民满意为最高境界，能动司法必须以人民群众是否满意为标准，这就要求法官不仅仅被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律和程序，更要走下法台、走进群众体察民情民意，了解民风民俗，认真听取诉求，厘清案件事实，沟通法律认识，充分发挥个人的积极性和法律智慧，通过各种裁判方式及以司法为主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种矛盾和纠纷，努力做到案结事了，胜败皆服，实现司法的社会效果和法律效果的统一。

五、人民法院能动司法模式的构建

(一)建立被动司法主导下的能动司法诉讼模式

建立能动司法并非不要被动司法，能动司法也不是恣意妄为，必须注重能动与被动的平衡与协调。一切诉讼模式的构建必须坚持公正与效率相统一的原则。能动司法虽主张职权主义，但并不是不要中立，其仅在裁判前通过能动查明事实、提供服务，是为了更好地解决问题。中立是指裁判时的中立，而不是查明事实上的中立，不能因为裁判随球运动就说其不公。不能用形式中立代替实质中立，查明事实，使其更加接近客观，就是最好的中立［4］。又由于被动司法对纠正传统司法模式的不足起到了非常重要的作用，对提高审判效率有特别意义，鉴于现在法院案多人少是普遍存在的事实，能动司法又易引发司法专断，因此笔者认为，构建能动司法模式，应为被动司法主导下的能动司法，并使两种模式相互依存、相互促进、相互互补。

(二)能动司法模式的适用领域及原则

能动司法并不完全等同职权主义诉讼模式，更非局限于法院主动依职权调查取证这一方面，在当今社会转型时期，尤其在我国东西部文化底蕴反差大、城乡二元化长期存在下，我们应大力拓展能动司法的领域。

一是加大对弱者利益保护原则。在当事人主义模式中，无所谓对弱者的保护。其实，对弱势群众利益予以特别关注并非违反了平等原则，现实中各种诉讼主体在行为能力上是大有差异的，而且我国绝大部分地区还处在乡土社会，当事人法律知识、意识相当欠缺，衡量一个社会民主和法治的水平，不应该看它怎样对待这个社会的“高尚者”，而要看它怎样对待这个社会的“卑微者”［5］。因此，在此种情形下应鼓励法官通过能动司法来保护弱者的合法权益。

二是加大对国家利益、公共利益和案外人利益的保护原则。诉讼欺诈是某些当事人为了达到非法目的，侵吞国家、集体或案外人权益的做法。这就必须充分体现法院是国家机器的功能，依法行使职权，揭穿其虚假的面纱，进而施以相应的法律制裁，以维护社会公共利益、国家利益和案外人权益，确保司法权威。

三是加大对社会公平正义的维护原则。公平正义是人类文明的一个永恒主题，是法律永恒追求的基本价值目标，审判工作必须从程序到实体达到公平、正义、合理、合法，通过法律的解释和适用，公正地认定事实，通过利益衡平，起着公平、正义的作用。因此，法官必须选择正确的法律方法，进而把裁判的法律效果和社会效果有效地统一起来，而这种特别的法律方法就是能动司法。故出于维护社会公平正义之时，能动司法责无旁贷。

四是赋予法官适用法律的一定创造性原则。司法虽为利益冲突提供了现实解决机制，但立法与司法总是相对滞后的，不可能随着利益的创新与开拓而与时俱进。面对法律空白和法律缺陷，法官应创造性地适用法律，以满足社会不断增长的司法需求。这就要通过立法的形式赋予法官一定的创造性职能，适度赋予法官合理选择和排除适用法律规范的权力，以应对新的利益需求。

六、结语

能动司法的确在当今社会转型期间能发挥重要的作用，但司法专横也是其缺陷，我们应正确看待其作用，法官的司法能动性并非是无限度的。一是能动司法必须在法律的框架内进行。能动司法绝不等同于司法的恣意，其应在法律的框架内运行，才能体现结果的正当性，只有在坚守法律底线的情况下，才能保证能动司法取得良好的社会效果和法律效果。二是能动司法要遵循正当性的原理。法官的能动司法，要获得社会公认的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性的原理。一种具有正当性的司法能动，需要法官在司法过程中做到合法性与合理性的协调，能动与被动的平衡，法律效果与社会效果的统一。三是能动司法要尊重司法客观规律性。在充分发挥法官主观能动性的同时，要尊重司法客观规律，符合立法意图，严格践行社会主义法治理念，遵守法官职业道德，这是人民法院能动司法取得实效的重要前提。

［1］罗东川.我国能动司法的理论与实践评述［J］.法律适用,2010（21）:15-22.

［2］熊先觉.中国司法制度简史［M］.太原:山西人民出版社,1986:94.

［3］王胜俊.能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择［N］.人民法院报,2009-09-01（1）.

［4］张守增.能动司法：法治对国情县情的柔性嵌入［N］.人民法院报,2009-04-17（1）.

［5］付立庆.法治的脸谱［M］.北京:中国检察出版社,2004:146.