刍议谦抑性原则在商业秘密刑事审判中的适用

阳贤文 ， 王忠诚

（1，2.中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉430074；2.广东省深圳市龙岗区人民法院 审管办，广东 深圳518172）

商业秘密保护的各种理论学说从不同侧面强调了商业秘密的价值与保护的必要性，但理论基础不同，商业秘密的保护模式与保护力度也将存在差异。除了刑法保护之外，还有其它法律保护方式，其它法律保护方式较刑法保护方式更为温和，被滥用所致损害后果更小。以个人自由为价值取向的刑法谦抑性，体现的是刑法的人权保障机能。刑法谦抑性理论除了在本质上继续关注非刑事化和轻刑化运动时，也关注着犯罪化问题，并非任何情况下一概排除刑法的介入，一概限制重刑的使用［1］。刑法的主要任务是保护合法权益，惩罚只是手段，保护才是目的。因此，如何在商业秘密犯罪中通过适用谦抑原则，实现手段与目的辩证统一，是理论研究与司法实践均不可回避的问题，对司法实践具有重要的现实意义。

一、谦抑性原则的基本原理与价值

刑法谦抑性理论是基于刑罚之恶、刑罚之有限性，基于人权保障之需要等而提出的理论；从价值层面看，刑法谦抑性宣扬的是以个人自由的价值取向，体现的是刑法的人权保障机能。谦抑主义居于刑法根本思想之位置，谦抑思想的具体化，又是罪刑法定、法益保护、责任主义三原则的纽带［1］。

（一）谦抑性原则的基本原理

日本的平野龙一先生认为，刑法的谦抑性主要包括刑法的补充性、不完整性与宽容性三层含义，所谓刑法的不完整性，就是指刑法不介入国民生活的每一个角落［2］。我国学者陈兴良教授认为刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出获取最大的社会效益，即少用甚至不用刑罚，或用其他刑罚替代措施，有效地预防和控制犯罪。从刑法谦抑性所具有的限制机能进行理解，刑法的价值可以概括为刑法的补充性、刑法的经济性与刑法的紧缩性。刑法的补充性是指刑法只适用于侵权行为法与行政处罚法不足以遏制犯罪的情形；刑法的经济性也称效益性，即以最少的刑法资源投入获取最大的刑法效益；而刑法的紧缩性是指刑法所占整个法律体系的比重应逐渐降低［3］。由此可见，刑法谦抑性原则通过适度地控制刑法介入社会生活的广度与深度，避免刑法过度介入社会生活而产生对公民人权的侵犯,从而造成不必要的损害，本质上体现为一种“慎刑”思想，即当其他社会控制手段能充分抑止违法行为与保护法益时，就没必要采取刑事制裁手段。而刑法的不完整与刑法的紧缩性要求刑法的制定与适用尽可能的宽和、轻缓、人道，以便限制刑法的处罚范围［4］。

（二）谦抑性原则于商业秘密犯罪定罪量刑中的价值体现

英国著名法学家边沁根据功利原则进行分析，将不应适用刑法干预的情形分为四类：滥用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑［5］。陈兴良教授认为存在无效果、可替代、太昂贵三种情况之一的,就说明不具备刑罚之无可避免性［6］。就侵犯商业秘密罪来说，我国经济发展正处于从弱至强的过程中，对这类案件的处理应持慎重的态度，既要保护商业秘密权利人的利益，又要对利用技术的人员不能一概以犯罪论处。对于侵犯商业秘密案件可以采取多种途径来解决，刑法只是一种解决途径，应该多采取民事救济、行政处罚的途径［7］。在惩罚商业秘密犯罪行为时，要充分运用刑法谦抑性原理，注重处理好以下关系。

1.倡导信息自由与自由竞争。惩罚商业秘密犯罪行为就是为了打击不正当竞争行为，促进自由竞争。而自由竞争又离不开市场信息的对称性与自由流动，而商业秘密保护标准过高，就会阻碍信息的自由流转，因此商业秘密犯罪刑事处罚不能成为过分之刑、滥用之刑。

2.激励创新与尊重创造。保护商业秘密是为了保护商业秘密创造者合法权益，尊重劳动创造，从而激励创新，专利制度也是为了激励创新而赋予创造者特定期间内的专有垄断权。但商业秘密保护不同于专利制度，无需行政审查，无需公开，还没有使用期限限制。因此，商业秘密保护标准过高，会动摇专利制度的根基，最终不利于激励技术创新。因此，商业秘密犯罪刑事处罚不能成为无效之刑与昂贵之刑。

3.维护商业诚信与保护劳动者合法权益。劳动者有就业自由与充分就业的权利，商业秘密保护有利于维护商业诚信经营与劳动者诚信守法。但商业秘密保护不能成为阻碍劳动者就业自由与充分就业，不能成为雇主打压劳动者就业自由的工具。因此，商业秘密刑事处罚不能成为滥用之刑。

二、商业秘密犯罪定罪中谦抑性原则的适用

立足于谦抑理念，可以导出刑法三项基本原则：法无明文规定不为罪,没有法益则没有法律规范、没有责任便没有刑罚。法益保全与谦抑性存在亲和力：即行使具有强制力的严厉刑法时，只有存在处罚的必要性时，才谈得上与法益关联的明确性,只有在法益保护的必要限度之内，应发动刑法［8］。因此，在商业秘密犯罪定罪时，本应将谦抑性原则的原理融入定罪全过程中。

（一）商业秘密构成的分析

商业秘密之构成要件虽然一直存在争议，有三要件说，四要件说、五要件说，但核心要件只有三个要件秘密性、价值性、保密性。

1.秘密性。秘密性通常也称未公开性或未为公众知晓，公众包括普通公众，也可指特定行业具有普通知识与技术的人员。公开出版发行、专利文献公开、广告资料宣传，均会导致秘密信息被公开而丧失秘密性。未为公众知晓，并非要求相关公众实际知晓，而只要求公众具有可知晓的可能性即可，如权利人主张的技术信息详细资料已被多年以前毫无名气的小杂志公开过，即使一般公众难以接触到该杂志，该技术信息仍属于已被公开［9］1-29。专利包括专利方法与专利产品，如果申请人申请的专利属于专利产品，那么申请人公开的资料需达到一般技术人员运用公开的资料能够生产出相应产品，否则不是该专利产品不具有实用性，不可应用于工业制造，就是申请公开不符合要求。试想，如果公开不充分，申请人不但能在专利产品有效期内享有专利权，而且在专利期限界满后，仍可主张商业秘密保护，显然与专利制度的设计原理相冲突。因此，专利产品公开后，他人根据公开文献生产专利产品，在未获得专利人许可，会侵犯专利权，一般不会侵犯商业秘密。除非，他人生产专利产品的方法不是根据专利文献所能得出方法，而是一种新的生产方法，才有可能成之为商业秘密，也只有这样专利方法才有存在的价值。同理，专利方法公开后，他人用专利方法生产产品，只会对专利权构成侵权，对生产出的产品不会构成侵权，除非用该专利方法生产出其它产品。

2.价值性。价值性通常解释能为权利人带来利益或竞争优势，因此这种利益可能是现实的，也可能是将来的，可能是增加企业的正效应，也可能减少企业的负效应，如降低企业研究失败的风险，减少研究开发成本。在美国，法院对商业秘密价值进行判断时一般考虑到如下因素：该信息对竞争者与原告的价值；开发该信息中所作的努力与支出的成本费用；原告为了保护信息而采取保密措施的保密程度；他人通过正当途径获取该信息与复制信息的难度；第三人通过专利申请与未受限的销售而导致该信息进入公开领域或为公众能获取的程度。因此，商业秘密的价值判断既要考虑持有者的主观判断，也要考虑社会市场与竞争者的客观反映与需求。

3.保密性。保密性是指对商业秘密采取了合理的保密措施。采取保密措施并不要求达到绝对的安全，而只要求相对合理就可以了。在美国，法院在认定保密措施合理性时往往会考虑如下因素：原告之外的经营者对信息的知晓程度；原告的职员或与原告的经营存在关联关系的其它经营者对该信息的知晓程度；原告用来保护信息的保密措施性质与方式；是否存在明确的限制对外披露的协议；信息披露给职员的情形，以及在信息未经原告同意对外披露时能否得到合理制止的程度［9］1-7。保密措施应当与企业经营状况相适应，对企业提出过高的保密要求，让企业增加无法承担的负担，是不公平与不现实的。企业不设置任何保密措施，企业的信息也无法得到法律保护，但如果设置了过高的保密措施，又出于节约成本不予实施，也可能导致商业秘密丧失法律保护：即保密措施只停留于没有实际实施或无法实施的文件计划是远远不够的。

（二）被告人主观形态分析

关于被告人主观要件，德、日两国法律规定，侵犯者即使是出于过失，也可能构成犯罪。德国《反不正当竞争法》第18条第3条规定，如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金；第4项规定，当接受透露人己经知道或有权知道该项秘密，但犯罪人对此并无所知时，仍适用第1项至第3项的规定。日本1993年《反不正当竞争法》第13条规定，有以下行为之一的，应处3年以下徒刑或300万日元以下罚金，其中就包括行为人存在重大过失也可追究刑事责任，如第（e）项，知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密己经存在不正当的获取行为，但是仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露的行为。然而在美国，侵犯者只有在故意主观形态下才构成犯罪，过失不构成犯罪，但可被判决承担相应民事责任，包括临时禁令、永久禁令、普通民事赔偿责任与巨额惩罚性赔偿责任。可见，美国更注重信息自由与竞争自由，保障劳动者就业自由与就业机会，个别州法院的判例甚至对劳动契约中竞业竞止条款的效力持否定态度。因此，知识产权的保护应当与该国经济、社会发展情况相符合，离开国情与法律本土文化，法律就难以形成良法。因此，在我国现有知识产权保护水平下，完全没有必要将侵犯商业秘密的过失行为作为犯罪处理。加大刑法惩罚威慑力，还不如完善相应的民事救济制度，适当加重侵权人的民事赔偿责任，充分赔偿权利人的损失。从立法精神或立法的科学性而言，不宜把过失侵犯商业秘密的行为作为犯罪处理［10］。在完善刑事立法之前，就应严格限制过失犯罪的适用，特别是限制对第三人过失侵犯商业秘密罪的适用。

（三）危害后果分析

最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（一）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（二）致使权利人破产或者造成其它严重后果的。由此可见，危害后果是认定侵犯商业秘密罪的构成要件，其造成损失的大小是区分罪与非罪的要件，商业秘密罪是结果犯，不存在犯罪中止、既遂与未遂的犯罪形态。从某种意义上说，把商业秘密罪定性为结果犯也是谦抑性原则价值的一种体现。直接损失与间接损失相对应，而间接损失一般指预期收益的减少，故直接损失一般是指违法行为直接造成的损失，而不包括预期收益这种间接损失。

（四）证明责任分析

在商业秘密民事侵权之中，原告只需证明其合法拥有商业秘密，而被告拥有与自己相同或者非常相似的商业秘密，且其与自己的商业秘密有某种接触，即接触+相似标准，在被告不能提供相反证据予以反驳时就可判定侵权成立。在刑事诉讼中，控诉方也是否只需举证证明被害人合法拥有商业秘密，而被告人拥有相同或者非常相似的商业秘密，且对被害人商业秘密有某种接触，具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件，即认为控诉方的举证责任已经完毕，在被告方或辩护方不能举证证明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性，就认定嫌疑人具有侵犯商业秘密的行为，将举证责任转移给了被告方或辩护方［11］。笔者认为，在民事诉讼程序中，一般情形下当事人对自己主张负有举证责任，证明标准为概然性标准。在刑事诉讼程序中，控诉方负有举证责任，犯罪嫌疑人不负有证明自己有罪的义务，且疑罪从无。出于对人权的保障与人格自由的尊重，刑、民两种诉讼程序不应采取相同的标准，尽管商业秘密犯罪行为与其类型犯罪行为相比，更具有隐蔽性与反侦查性，但并不能因此而扩大对侵犯商业秘密罪的适用，违背刑法谦抑性原则。

三、商业秘密犯罪量刑中谦抑原则的适用

在商业秘密犯罪量刑中，除应考虑法定量刑情节之外，还需考虑商业秘密犯罪的特殊性，充分利用谦抑性原则，因时制宜地处理好惩罚犯罪与保护竞争、鼓励创新、保护劳动者合法权益之间的平衡。

（一）商业秘密的性质

商业秘密性质不同，价值可能不同，对持有者重要性也不同，在量刑中应当考虑如下因素：其一、商业秘密成熟程度，是开发中的商业秘密，还是已开发成功可转化为现实生产力的商业秘密；其二，商业秘密的生命周期，商业技术秘密本身可无周期，但因其附属产品在现代社会中的生命周期性而具有周期变化性，或者因被他人公开（如专利文献公开）的可能性而体现出周期性；其三、持有者获取商业秘密的难度与开发的成本支出；其四、持有者采取的保密措施。

（二）危害行为及危害后果

危害行为与危害后果既是区分罪与非罪的标准，也是量刑的重要情节。危害后果中被害人直接损失是量刑的法定情节，但其间接损失就应当作为量刑的酌定情节。直接损失虽然不大，但间接损失巨大，量刑时应当从重处罚。对于性质恶劣的危害行为应当予以从重处罚。如，犯罪者不但自己使用非法获得的商业秘密，而且披露给第三人使用，并收取不当利益，或者虽然不获利，但随意对外披露，该类犯罪行为就比只自己本人使用的行为性质更严重。违反保密协议而侵犯商业秘密行为，就比通过盗窃、胁迫获取商业秘密犯罪行为性质严重；而只采取不正当手段获取商业秘密犯罪行为比披露、使用商业秘密犯罪行为性质就轻，因只获取不披露使用对被害人损害相对较小。

（三）被害人损失补偿情况

犯罪者补偿了受害者财产损失，根据谦抑性原则，受害者损失得到了替代性财产补偿，因此可酌情适当减轻处罚。如果受害者的损失未能得到补偿，受害者的替代补偿就可通过刑事惩罚而获得一种精神性补偿。商业秘密犯罪虽然作为一种破坏市场经济秩序犯罪，但同时又是一种自诉性案件，充分说明了刑法的谦抑性原则。此外，司法实践中必须规范与控制权利人滥用刑事诉权，以预防权利人通过追究刑事责任来胁迫侵权人承担不应当承担的民事责任，或者打击竞争对手。如，权利人先提起刑事自诉，后在达到不正当目的之后就撤诉或和解结案。

（四）犯罪者获利情况

由于知识产权具有无形性，与其他有形资产主要区别之一就是知识产权客体可重复使用但又不会对产权客体本身造成有形损耗，因此世界各国通常未将知识产权犯罪归类为侵犯财产罪而是归类为破坏市场经济秩序罪。这样，在侵犯著作权、商标权等知识产权犯罪案件中，犯罪者复制、制造与销售侵权产品数量是定罪构成要件之一，而侵权产品数量大小往往可以成为判断犯罪行为对市场经济秩序影响大小的重要依据。而被告人获利情况往往与侵权产品数量存在正相关，故将被告人获利情况作为商业秘密犯罪量刑情节是符合刑法谦抑性原则的。

总之，刑法谦抑性,是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整［4］。因此，在商业秘密犯罪定罪量刑时，可通过适用谦抑性原则予以缓解立法与现实不同步性与不完整性问题，但问题之最终解决仍需立法予以完善。只有商业秘密罪刑罚法规内容具有适当性时，才有可能最大化实现刑法之目的与功能。

［1］熊永明.论刑法谦抑性与刑法基本原则之间的契合［J］.云南大学学报:法学版,2007(5):46-51.

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［6］陈兴良.刑法哲学［M］.北京:中国政法大学出版社,1997:7.

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［8］小暮得雄.犯罪论谦抑的构成［C］//团藤重光博士古稀祝贺论文集:第2卷.东京：有斐阁,1984:10-14.

［9］Michael A Epstein.Epstein on Intellectual Property［M］.［出版地不详］:Aspen publishers/Wloters Kluwer Law&Business,［出版时间不详］.

［10］俞利平,尹显英.侵犯商业秘密罪的认定及其防范［J］.中国人民公安大学学报:社会科学版,2007(1):13-21.

［14］李晓明,辛军.对侵犯商业秘密罪的再研究［J］.法学杂志,2002(6):30-36.