试论法条竞合及其适用原则

张 斌

(上海开放大学 法律与行政系，上海 200433)

法条竞合是大陆法系刑法理论中的一个复杂问题。从词义上说，竞者，争也;合者，符合，该当也。竞合就是争相符合，或同时该当之意[1]。也就是说，刑法上的法条竞合从词义上只表明不同的刑事责任构成要件均符合某一法律事实，并不涉及刑事责任之间冲突与否的问题。但是，在刑法中，作为一种刑事司法实务中的常见形态，其特征的科学界定，对解决此类问题的法条选择适用具有重要意义，而界定法条竞合的特征又必须首先辨析法条竞合的本质。

一、法条竞合的本质

关于法条竞合的本质，我国刑法学界主要有以下四种观点:一是法律条文竞合说。这种观点认为:法条竞合在本质上是刑法中数个法律条文的竞合。马克昌教授认为:“法条的重合关系是法规竞合的本质特征，没有法条的重合即没有法规竞合。”[2]二是罪名竞合说。该观点认为，法条竞合是一个犯罪行为触犯数个罪名，其着眼点在于不同的罪名之间寻找法条竞合关系，因而认为一行为触犯同种罪名不可能成立法条竞合[3]。三是社会关系竞合说。这种观点主张，在本质上，法条竞合是被犯罪所侵犯而为刑法所保护的社会关系的竞合[4]。四是犯罪构成竞合说。该观点主张法条竞合是犯罪构成要件的竞合，它发生于一行为表面上符合数个存在包容或交叉关系的犯罪构成，而事实上指真正符合一个犯罪构成的情况[5]。

对于以上诸种观点，笔者认为，均有其存在根据和理由，但是又都有其局限性。笔者基本同意犯罪构成竞合说，但同时认为，还应当予以完善。

产生法条竞合之根源在于刑法中不同法律条文分别从不同的角度对同一法律行为分别做出规范，其本质上源于法条之间的关系，是刑事立法在法条上的复杂规定的反映。司法实践中的犯罪行为是复杂多样的，其犯罪形态也各有不同;而作为抽象规定的刑法规范，只能从特定的角度去规范该犯罪行为。当然，这种现象在其他部门法中也广泛存在。正如我国台湾学者王泽鉴先生所言:“责任竞合的根源在于法律从不同角度对同一法律事实做出规范。显示社会生活中的事件或现象是丰富的，性质是多重的;而法律作为抽象规定，每一法律规范只可从自身的规范角度去调整社会关系，这样，就会时常发生一个法律事实符合数个法律规范要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合。”[6]

在各部门法调整的社会关系中，刑法调整的社会关系最为独特。其他部门法所调整的社会关系均是整个社会关系的一部分，而刑法所调整的社会关系一般多是社会关系的整体。刑法作为一切法律的最后制裁力量，是调整社会关系的最后一道防线，它不是调整哪一部分社会关系，而是在其他法律所调整的社会关系受到严重危害的时候，出于他法入于刑法，由刑法来调整。也就是说，若将其他部门法所调整的社会关系视作对整个社会关系横向分割，而刑法则可视作对整个社会关系的纵向分割，所以，为刑法所调整的社会关系更为广泛和错综复杂。而且，正是由于刑法所调整社会关系的复杂性和广泛性，为了能够恰当衡量各种犯罪行为的性质和社会危害性，对各种具体犯罪行为能够准确地定罪和量刑，刑事立法以犯罪客体(社会关系)为依据建立科学的刑法分则体系时，就必须以危害行为所侵害的主要社会关系为根据对犯罪进行分类及明确罪状。另外，为了使刑法所保护的社会关系免受来自不同方向的侵害，又必须从不同的角度与侧面来加以保护。这样，被一个犯罪行为侵害的社会关系发生竞合的现象就在所难免。因此，笔者认为，我国现行刑法中存在法条竞合现象是刑事立法中的正常现象，是刑事立法自身的规律使然，其存在是必要的，也是必然的。因为:第一，在刑事立法中，针对纷繁复杂的犯罪行为进行刑事立法，必须对具体危害行为进行抽象化与条文化，在立法技术上运用犯罪构成要件来描述犯罪行为，从而规定了犯罪构成要件。在刑事司法过程中则正好相反，将抽象的刑法条文适用于具体的犯罪行为。在判断具体犯罪事实是否符合犯罪构成要件时，由于抽象的刑法条文规定涵盖的内容较为宽泛，难免就会发生数个刑法条文规定的犯罪构成要件发生重叠的现象。第二，在立法技术上，对同一类型之各种不同犯罪通常区分为基本构成要件与变体构成要件。后者包括以前者为基础经修正而成的加重构成要件与减轻构成要件。无论为加重构成要件还是减轻构成要件，都包括基本构成要件所包括的构成要件内容，因而会形成构成要件的重叠现象。第三，在刑事立法上为求得周全，从而将法律条文的漏洞降到最低的限度，在犯罪构成要件的规定上，根据危害行为的阶段和刑法所保护社会关系被侵害的程度不同(如实害犯和危险犯)，从而可能制定出具有重叠现象的犯罪构成要件。另外，在刑事立法上，除了根据各种特别情况制定特别构成要件，还有根据一般概括性的情形制定出一般构成要件的条文，以弥补特别构成要件条文可能存在的漏洞，从而形成特别构成要件和一般构成要件的重叠现象。第四，在刑事立法上，以可能由于立法者之疏忽，偶尔会制定重复规定之构成要件，而形成不应存在之构成要件重叠现象[7]。

应该说，林山田先生的论述是较为全面的，也是较为系统和科学的。同时，笔者认为，现行刑法中存在的法条竞合现象，还是我国刑事政策在刑事立法中的体现和反映。在我国刑事立法中，为了贯彻对惩处国家工作人员的犯罪行为较非国家工作人员为重的刑事政策，职务侵占罪法定刑的设置较贪污罪轻得多，前者的法定最高刑是15年有期徒刑，而后者的法定最高刑是死刑。

综上所述，法条竞合的本质是:一个危害行为因刑事立法的原因而产生不同的法律规范均予以规定，在犯罪形态上是形式上的数个犯罪构成的竞合，在法条形态上是数个法律规范的竞合，在本质上是刑法所保护的社会法益的竞合。

二、法条竞合的特征

基于对法条竞合本质的分析，笔者认为，法条竞合的内涵包括以下四个特征:第一，行为人只实施了一个危害行为。这是成立法条竞合的前提与基础。如果是数个行为，就不会产生法条竞合的问题。第二，同时触犯数个刑法规范。第三，形式上符合数个犯罪构成，即该行为从形式上具备数个犯罪构成要件。第四，数个犯罪构成要件之间具有竞合关系，即具有包容关系或其他种类的竞合关系。它具体体现在犯罪客体的竞合、犯罪主体的竞合、犯罪主观要件的竞合和犯罪客观要件的竞合。

三、法条竞合的表现形态

(一)根据犯罪构成考察的表现形态

1.因犯罪主体不同而形成的法条竞合。犯罪主体是指具备刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应当承担刑事责任的自然人或者单位。我国刑法中规定的犯罪主体有一般主体与特殊主体之分。当发生犯罪行为时，因实施犯罪的主体不同，受侵害的社会法益也会有所不同，法益本身的范围也会有差异。而且，由于刑事政策的原因，立法上有时还会有意识地允许法条竞合的存在。也就是说，刑事立法出于刑事政策的考虑，而对出于同一罪过支配的同一犯罪行为，因其主体资格的不同，而对某种犯罪主体加重或者减轻处罚，从而对该犯罪行为规定了不同的法定刑，该犯罪行为也具有了不同的犯罪构成。

2.因犯罪对象的不同而形成的法条竞合。犯罪对象是指犯罪人所施加影响的具体人或物。犯罪对象不是犯罪构成的必备要件，但犯罪对象在特定情况下，却影响定罪和量刑。因为犯罪对象作为社会法益的载体与法益(犯罪客体)有着错综复杂的关系。当处于种属关系的犯罪对象，因其所体现的社会法益的不同而为不同的刑法规范所规定，并可以由同一行为同时侵害时，就会因犯罪对象的不同而发生法条竞合。例如，当某人与军人的配偶重婚时，其行为既符合现行刑法第二百五十八条规定的重婚罪，又符合第二百五十九条规定的破坏军婚罪，因而，法条竞合成立。

(二)根据法条关系考察的表现形态

1.因特别关系形成的法条竞合。这里指的是两个刑法条文之间因为具有特别法与普通法的关系而形成的法条竞合。所谓普通法是指在一般情况下设置的法律规定及具体的法律条文，而所谓特别法是指在普通法律条文规定的基础上，又做出特别规定的法律条文和法律规定。例如，军人违反职责罪的相关法条规定即为特别法，而一般刑事法条规定即为普通法，由此成立的法条竞合就是因特别关系而形成的法条竞合。

2.因吸收关系形成的法条竞合。这里指的是当两个刑法条文之间因为具有全部法与部分法的关系而形成的法条竞合。全部法与部分法是相对而言的。所谓全部法，是指当一个危害行为触犯数个刑法条文，这数个刑法条文之间具有吸收关系时，能够更加全面地评价该危害行为的法律条文。所谓部分法，是指在数个刑法规范之间具有吸收关系时，被吸收的内涵较小的条文。

四、法条竞合的具体适用

法条竞合问题是一个如何适用法律条文的问题。解决法条竞合的法律适用原则，是研究法条竞合的起点，也是其归宿。所谓的法条竞合的适用原则，是指在法条竞合情形下，根据刑法的基本原则以及法条之间的内在属性和关系形态而进行法条选择适用应遵循的准则。刑法中的法条竞合是犯罪构成之间的交叉和重合，如前所论，是因刑事法律的错综复杂的规定而形成的。对法条竞合的行为，只能选择数个犯罪构成中最符合该犯罪行为的本质特征的构成定罪量刑，同时，不需要其他犯罪构成做补充，且这一犯罪构成的适用当然排斥其他犯罪构成。因此，法条竞合的适用应有操作的具体原则。但是，由于各国刑事立法一般未对法条竞合的法律适用原则做出具体规定，因而，在法律上找不到现成的原理。

(一)理论学说概览

理论上对法条竞合的适用原则众说纷纭，提出了形形色色的见解，有十余种定罪原则，令人难以适从，主要有:一是特别法与普通法竞合时，以特别法优于普通法之原则，应适用特别法;二是实害法与危险法竞合时，依实害法优于危险法之原则，应适用实害法;三是全部法与部分法竞合时，依全部法优于部分法之原则，应适用全部法;四是重法与轻法竞合时，依重法优于轻法原则，应适用重法;五是后法与前法竞合时，依后法优于前法之原则，应适用后法;六是吸收法与被吸收法竞合时，依吸收法优于被吸收法之原则，应适用吸收法[8]。

应该认为，这些适用原则的提出均有其一定的依据，也有其适用的价值，可以解决某种法条竞合的定罪问题，但是，如果将其全部引入诉讼实践，则因其内部的相互矛盾性而难以操作。

(二)法条竞合时应选择的适用原则

当一个行为同时触犯数个刑法规范，且有一定的形似数罪特征时，首先应区分清楚是否为法条竞合。在确定为法条竞合后，则应选用对该犯罪行为评价最全面、最恰当的法律规范，而判断何为“最全面”、“最恰当”的法律规范时，则应根据犯罪行为侵犯的社会法益(犯罪客体)来确定。这是在法条竞合时选择适用原则的总的原则，亦即根据法条竞合的本质来确定选择法条竞合的适用原则。笔者同意结合特别法优于普通法、重法优于轻法相结合的法条竞合原则。

1.特别法优于普通法原则。这是法条处于特别关系与普通关系时应适用的原则。普通法是在一般场合下普遍适用的法律规范，而特别法只应适用于特别情形。特别法条优于普通法条的原因是显而易见的。因为特别法条的产生是立法者在规定普通法条后，出于种种原因需要对某些特别的情形做出专门的规定，特别法所针对的多是一些特定的人、事、地点和时间等。如果行为人的行为符合特殊的情形，也就是符合特别法条的规定，这个时候适用特别法条就符合设立特别法的目的，也是更加符合罪刑法定原则的要求。所以，为了使立法目的能够更好地得以实现，在这种情形下，当然应当按照特别法优于普通法的原则，适用特别法。

2.重法优于轻法原则。在刑法的规定中，普通法条与特别法条在法定刑的轻重方面，表现为轻于、等于、重于等三种情况。一般情况下，特别法条的处罚是重于普通法条的，否则立法者规定特别法条就没有很大的意义。但是在实际中，立法者出于多种原因的考虑，在规定特别法条的时候，将个别特别法条的法定刑规定为轻于普通法条。比如，刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪比第二百六十六条规定的诈骗罪的法定刑要轻。招摇撞骗罪的法定最高刑为10年有期徒刑，而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。如果行为人冒充国家工作人员招摇撞骗，骗取到巨额财产，那么，最高可能判处10年有期徒刑。而他如果只是以普通人员的身份诈骗到巨额财产的话，却可能要按照普通的诈骗罪被判处无期徒刑。在同样诈骗巨额财产的情况下，冒充国家工作人员的危害性更大，而其刑罚却低于以普通人员身份所犯的诈骗罪。对于这种特别法条轻于普通法条的情形，应该适用“重法优于轻法”的原则。

[1]姜伟.犯罪形态通论[M].北京:法律出版社，1994.

[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社，1995.

[3]王泽鉴.契约责任与侵权责任之竞合[C]//民法学说与判例研究:第一册.北京:中国政法大学出版社，2001.

[4]刘宪权.中国刑法学讲演录[M].北京:人民出版社，2012.

[5]魏琼.论刑事法律规范的竞合[J].广西民族学院学报:哲学社会科学版，1999(S1).

[6]林山田.论法条竞合与不罚之前后行为[J].台大法学论丛，1993，22(2).

[7]陈兴良.刑法学[M].上海:复旦大学出版社，2010.

[8]魏东.刑法各论若干前沿问题要论[M].北京:人民法院出版社，2005.