论哈特的社会规则理论

张 伟

(西藏民族学院 法学院，陕西 咸阳 712082)

一、理论的起点——对原有理论的批判

通过对奥斯丁传统命令理论的分析，哈特认为，以威胁为后盾的一般命令理论，固然可以解释刑法的科予义务性和强制性制裁。但是这一理论模型太过简单，无法阐释现代国家法体系的复杂性，即法律的多样性和法律的连续性、持续性。哈特在对上述的分析批判中，同时也突显了其新理论的起点:针对命令理论中“制裁”的批判，分析认为法律存在科予义务和授予权力的两种类型的规则，为以后初级规则和次级规则组成的双重规则理论奠定了基础;针对命令理论中“服从习惯”的批评，区分出“习惯”与“规则”之间的差异，初步引出了“内在观点”和“社会规则”的概念。

(一)法律的多样性

法律命令理论认为:“所谓法律，就是主权者或其下的从属者所发布的，以威胁为后盾的一般命令。”[1](P25)即法律是主权者发布的命令;法律只适用于主权者以外的人们;人们违反了法律，就会受到强制性的制裁。命令理论与现代法律体系中法律的多样性相比，差异十分明显。

首先，在现代国家法律体系中，法律的内容有科予义务及制裁的刑法，还有授予人们权力，为人们创设权利和义务提供便利的法律。以威胁为后盾的命令理论虽然与刑法十分类似，却遮蔽了后一种法律的独特类型。其次，在适用范围上，即使是与胁迫命令理论最为类似的刑法，其适用范围不仅包括接受命令的广大臣民，还包括下达命令的主权者。命令理论显然忽略了法律的此特征。最后，在起源模式上，现代法体系中除了存在制定者像发布命令一样有意识创设的法律，还存在着起源于默示习惯的法律。所以，简单的命令理论不能够融合现代法律的多样性。

(二)习惯与规则

在正常的法律社会中，制定者与法律并不始终相伴随，人们会普遍地服从新的制定者所制定的法律，法律具有连续性，而且也是法律所必备的本质。法律的连续性是怎样得以保持的呢?命令理论认为，是人们对主权者的服从习惯。但是，在哈特看来，人民对RexⅠ的单纯服从习惯并不能够使得RexⅡ一开始就成为主权者，而且，人们对RexⅠ的服从习惯本身并不预设对RexⅡ的服从。“如果说在继承的时刻，比如有着这样的权力和预设，则在前一位立法者统治期间，在社会的某个地方，一定有着比任何能够以服从习惯之措辞来描述更为复杂的、一般的社会实践:一定有着对这种规则的接受，即授予新立法者继承资格的规则”[1](P53)。也就是，法律的连续性建立在人们对继承规则的接受及其社会实践上。这种规则接受之上的社会实践不同于习惯服从的简单事实。它首先在于对规则的接受，其次在于接受之上的社会实践。

哈特首先区分了规则与习惯。虽然二者均涉及行为的一般性、非任意性和普遍的一致性，但是它们之间的差异性明显在于:第一，在一个社会群体中，对于偏离某习惯的行为，不必然会引起他人的指责或批判;而对于偏离某规则的行为，必然会引起他人的批判，形成要求遵从该规则的社会压力，甚至偏离行为人本身也会自责、反思。第二，对于偏离某规则的行为的批判，被普遍地认为(甚至包括被批判者)是正当的、有理由的。第三，规则具有内在面向。对于习惯来说，成员行为的普遍的一致性仅仅是可观察的事实，成员不会有意图去维护这种行为的一致性，只是事实上这样的行为就足够了;而对于规则而言，大多数成员将该规则“视为整个群体所必须遵从的普遍标准”，他们会批评偏离该规则的人和要求他人服从该规则，并且认为这种批评是有理由的、正当的，也就是成员对该规则有着反思性批判态度[1](P54)。

所以，习惯与规则的关键性差异是:习惯仅具有外在面向，规则还具有内在面向，即人们对规则的反思性批判态度。这是理解对规则接受之上的社会实践、阐释法律的连续性的起点。

二、理论建构——双重规则理论

命令理论的失败在于无法律解释现代法体系中法律的多样性和连续性，但是其失败的根本原因是“其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能把要素组合起来产生‘规则’的观念，而如果没有这个观念，我们连最基本形态的法律也无法说明”[1](P77)。复杂的现代法体系主要有存在科予义务的法律和授予权力的法律，因此，为了周延地解释现代法体系的复杂性，哈特将上述两种法律分别归结为两种相关却不同类型的规则:科予义务的第一种类型规则和授予权力的第二种类型规则。第二种类型的规则在某种意义上是寄生在第一种类型规则之上的，或者二者相对来说，第一种类型规则是基本的、初级的，第二种类型规则是次级的，因为人们可以根据第二种类型规则来改变第一种类型规则。哈特认为，这两种规则结合的理论可以理清复杂的现代法体系大部分特征，是“法律科学之关键”。

上述两种类型规则相互作用的理论，又可以成为双重规则理论。之所以称为理论，是因为其中不仅包含这两种类型的规则，更重要的在于包含义务观念、内在观点及承认规则等一系列的新概念。

(一)义务观念

在哈特看来，虽然命令理论是失败的，但是“它的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具有义务性的’”[1](P78)。所以双重规则理论仍然坚持了命令理论的出发点，即“义务性”。在抢匪情境中，对歹徒命令的“服从”，可以说成是“被强迫的”，而不能说成是“有义务”的。因为说某人被强迫做某事和说某人有义务做某事，二者存在明显的差异。

“某人有义务做某事”这个陈述，首先，预设了该义务规则的存在;其次，该义务规则将会适用到行为人身上。也就是，有义务规则才会有义务，义务规则是义务的必要前提，但是，义务规则并不总是能够科予行为人义务，因为“某人有义务”和“某人应该有”并不总是具有相同的含义。

只有在以下社会情境中，规范性的义务规则才会科予义务:当人们对遵从该义务规则的要求是持续且强烈的，而且对违反该规则所施加的社会压力是广泛而强大的时候。由此，义务的特性在于:一是人们对遵从规则的要求形成强大的社会压力;二是人们认为遵从此规则对维持社会生活是必要的;三是规则要求的义务对人们意味着利益的牺牲或放弃。

(二)内在观点

上述义务的主要特性是人们对遵从规则的要求的强大的社会压力，但是义务的本质并不是经验到的压力感或强迫感。因为产生义务的规则具有内在面向和外在面向，人们对待规则具有内在观点与外在观点的差异。

对于社会群体中的规则，人们可以站在观察者的角度，本身并不接受规则;也可以站在群体成员的角度，接受规则并适用规则作为行为的指引，此即规则的外在观点与内在观点[1](P84)。对于外在观点，观察者可以从外在指涉群体成员从内在观点看待规则的情形(即指出群体成员对规则的内在观点)，也可以仅仅观察、记录群体成员行为的规律性、一致性。在后一种极端的外在观点下，成员对规则的偏离的行为，只是该成员将受惩罚的自然征兆，不能表明规则本身就是该成员受到惩罚的正当理由，因为这种极端的外在观点完全忽略了成员对规则的内在观点的面向。例如，如果认为红灯亮仅是行人停下来的征兆，此仅是外在观察者的外部观点;而行人认为，红灯亮是他停下来信号，是他停下来的正当理由，因为他是接受并遵守着“红灯亮就要停下来”这个规则的。

从内在观点看，成员接受了该规则，并以该规则作为行为的标准，不仅他本身以此为行为指引，认为自己有义务遵从该规则，而且还以此为正当理由批判偏离规则的人，偏离规则的人之所以会受到批判，因为他违反了该规则。这就是规则在社会群体中发挥功能的方式，那种持极端的外在观点的观察者，是不能够理解规则的功能方式的，因为他完全遗漏了社会成员对规则的内在观点这个面向。

(三)双重规则

在现代国家中，仅具有科予义务的初级规则是无法维系一般的社会秩序的。初级规则具有明显的缺陷:不确定性、静态性和无效率性。为了补救初级规则的缺陷必须引进另外一种类型的规则——次级规则，方可建构完善的法律体系。所以，“次级规则都是关于初级规则本身。它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实被决定性地确认的方式”[1](P89)。针对上述三个缺陷的最简单的补救方式分别是承认规则、变更规则和裁判规则。

上述三个次级规则相互联系，决定着初级规则的作用范围和控制方式，从而提高了初级规则体制的确定性和效率，既而形成完善的法律体系，完成“前法律世界”向“法律世界”的转变。其中，最重要、最核心的是承认规则。针对初级规则体制的不确定性，“承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则就有某个或某些特征，众人就会决定地把这些特征当作正面指示，确认该规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持”[1](P89)。承认规则是判断一个规则是不是法律规则的标准。人们普遍认为，某些特征对于社会生活的维持是必要而重要的，于是共同接受这些特征并用来辨识一个规则是否可以成为科予义务的初级规则。只有具有这些特征的规则，才能通过承认规则这个过滤网，进入法律世界，成为法律体系中的初级规则，也就具有了法律的效力;相反，不具有某些特征的规则，就不能通过承认规则之过滤网，被拦截在法律世界之外，不能成为法律规则。这样，不仅树立了承认规则对于鉴别初级规则的权威性，也保证了法律体系中初级规则确定性和统一性。当然，随着法律体系越来越复杂，承认规则也复杂多样，就像过滤网上的网孔的大小、形状也多种多样。

三、理论功能——承认规则与法效力

由上所述，承认规则的天然的功能就是鉴别一个规则是不是法律规则，符合承认规则的标准的，就赋予该规则法律性，使其具有法律的效力，可以说，承认规则把持着法律世界的大门。所以，法律效力与承认规则有着密不可分的联系。承认在一个法律世界的社会群体中，“属于次级规则的承认规则被人们接受，并被用来辨识科予义务的初级规则”[1](P94)。这种社会情境就是法体系的基础。

承认规则首先是一种规则，人们(包括官员和民众)普遍接受、认可该规则，即人们对其的态度是内在观点，即规范性态度。人们对经过承认规则鉴别的法律规则不多加以说明，就直接认为是有法律效力的规则。人们实际地运用该规则的鉴别活动，这种事实行为表现了承认规则的外在面向。观察者对此的外在面向的描述一般是“在英国，凡是女王制定的某某就是法律”。这就是对遵守规则的事实行为的外部陈述。可以看出，这种外部陈述与人们对于“法实效”的认识密切相类似。“实效”意味着“一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守”[1](P97)。因此，通过内在陈述与外在陈述区分出“法效力”与“法实效”之间相互独立，没有必然的联系。

区分对承认规则的内部陈述和外部陈述固然重要，但是，笔者认为，更重要的是，承认规则是一种社会规则。社会规则是指具有相应的社会基础的规则。在一个社会群体中，人们认为承认规则对于维持社会生活是必要的、不可或缺的，人们也共同认可、接受了承认规则作为判断初级规则的标准，只有按照经过鉴别的初级规则行为，才被普遍认为是正当的;对偏离初级规则的行为，多数人认为该偏离行为是正当的，就会批评、指责该偏离行为，甚至偏离行为人本身也认为其自己的偏离行为是不正当的。即使偏离行为人自己并不接受该初级规则，但是他必须面对社群里的多数人的批评、指责，受到要求遵从该初级规则的严重的社会压力甚或是惩罚，如果他继续生活在该社会群体里面的话。当然，普遍遵从(服从)的动机是不一样的，多数人是接受的服从，也有人是出于不利后果的被强迫的服从。另外，偏离行为人所面对的要求服从该规则的压力之所以是强大的，是因为社会中接受该规则的是大多数人，以至于形成社会压力。“人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，是这些规则是否产生义务的主要原因”[1](P82)。通过附加社会压力，作为社会规则的承认规则被转化为复杂的社会实践。也可以说，这种社会实践是由严重的社会压力所支持的事实。所以，承认规则是规范性的社会实践，不仅是法律规则的效力来源，也保障着法律规则的实效。由此，承认规则构成了法体系的基础。

纵观全文可以看出，哈特为解决法理论基本问题，提出自己理论的思路脉络在于:借助“抢匪情景”，以“被强迫”和“有义务”的区分批判奥斯丁的命令理论，最重要的是，在其中发现法律最一般的特征——义务性，进而发掘出独特的内在观点，最终提出了兼有内在面向和外在面向的社会规则——承认规则，如此，环环相扣，层层推进，水到渠成般地建构了全新的社会规则理论。

由承认规则构成的双重规则理论认为，法律是由承认规则保障的规则体系。一方面，通过该理论有效地阐释了法律体系中的“义务”、“效力”、“实效”等最一般、最核心的特征，澄清了人们对法律与命令、规则、道德之间的迷惑，可以最大限度地解释现代法律体系的特征。另一方面，作为一个研究者，哈特以一个外在观察者的角度描述了“社会成员对法律的内在观点”，并不评价或证立社会成员接受承认规则的内在原因或承认规则本身的价值。所以，可以说，该理论成功地达成了哈特在《法律的概念》中的目标:为法体系“提供一个一般性描述性关于‘法律是什么’的理论”[1](P220)。

[1][英]H.L.A.哈特.法律的概念[M].第2版.许家馨，李冠宜，译.北京:法律出版社，2006.