我国海港民营化的法律规制体系研究——基于效率与公共性相平衡的视角

毕 莹

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）

海港建设系海洋经济的核心环节之一。2012年我国国务院印发了《全国海洋经济发展“十二五”规划》的通知，要求大力发展海洋经济。伴随经济全球化以及国际贸易自由化，各国竞相推进海洋经济的发展，世界海港之间的竞争亦愈发激烈。民营化作为减轻政府财政负担、实现高效管理运营的重要手段，为英国、新加坡、韩国、日本等各大海港国家所广泛采用。我国早在20世纪80年代就曾发布过《关于内地省、区、市在沿海集资建设港口码头的试行办法》和《关于中外合资建设港口码头优惠待遇的暂行规定》，吸引国内外民间资金投向海港建设。2004年《中华人民共和国港口法》正式生效，“鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口”被明确规定在第五条。2010年国务院发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，2012年交通部出台了配套的《关于鼓励和引导民间资本投资公路水路交通运输领域的实施意见》（下文简称“实施意见”），鼓励民间资本“以独资、控股、参股等方式参与港口码头等水运基础设施建设、养护、运营和管理”，进一步推动了我国海港民营化的进程。尽管我国海港民营化已具备合法性，但仍缺乏相配套的法律规范。如何依据该实施意见，规制并细化民间资本投资海港建设的法律制度，推进海洋法治化，系亟待探究的崭新课题。其中，作为该系列研究的第一步，构建海港民营化法律规制的体系具有重大意义。本文从效率与公共性相平衡的视角出发，结合海港大国日本最新海港民营化法律规制改革的实践，试图在进一步解读该实施意见的基础上，为我国海港民营化法律规制体系的构建提出若干意见。

一、现代民营化的内涵：“自公向民”

给民营化下定义是一项既艰巨、复杂又充满争议的任务。①民营化的英文表述为privatization，狭义上来看系指将公共财产的所有权向民间转让，也称为私有化，与国有化（nationalization）的概念相对。在广义上，民营化则不拘于所有权转移这一种形式，更多的是从民间参与这一角度予以理解，即“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求”。②在这一意义上，民营化常常与公司化（corporatization）、商业化（commercialization）、规制缓和化（deregulation）等概念相关。从世界民营化的历史来看，主要有两次民营化浪潮。第一次是在20世纪80年代，以英联邦各国为首（包括澳大利亚、新西兰等），旨在改造因第二次世界大战后过多介入市场而导致低效率的公共职能膨胀的“大政府”，将民营化作为“小政府”行政改革的一环来积极推进。这一时期的民营化以所有权转移为中心，聚焦于“公抑或民”的问题。第二次民营化浪潮是20世纪90年代中期以来，除因活用市场原理这一基本思想外，更多的是出于财政上的动机，即因欧洲各国财政状况恶化引发财政再建的课题，从而再度推进民营化。此外，应经济急速增长的需要，拉丁美洲以及东亚各国也纷纷以积极推进民营化的方式吸引外资。与80年代“所有权在公还是在民”单一视角下的民营化相比，90年代以来的民营化系广义上的，更多关注的是以各种方式活用民间资本，减轻政府财政负担，提高公共事业等的效率性，即“自公向民”的问题。③民营化不仅关注“民间所有”这一角度，还应包括引入“民间经营技术”、“民间资金”以及“民间竞争”的理念。④有鉴于此，学者提出了较“民营化”更贴切的表达：建立一种公与民的伙伴关系（private and public partnership，PPP）。⑤

“自公向民”这一内涵的界定表明，包括海港民营化在内的现代民营化法律规则的体系构建须在一种效率性（“民”）与公共性（“公”）相平衡的视角下确定。

二、全球化时代海港民营化的理论与实践：以公—民港模式为主

在民营化浪潮中，世界各国的海港管理政策也纷纷向民间倾斜。特别是21世纪以来，随着经济全球化的发展，海港既是多种交通方式联运货物的核心，又是货物分类、加工以及运销的多功能市场和工业区，成为一国国际竞争力的重要衡量因素。⑥随着各国海港投资的推进，供货主选择的运送线路越来越多，世界海港之间的竞争亦愈发激烈，仅依赖政府财政是远不能满足海港发展需求的。而且随着集装箱运输的普及化，须提供由船公司专用的集装箱码头，以保证装卸的效率，也极有必要在作出与此相关的投资决定中反映民间企业的意向，增加民间资本的投入。此外，信息系统的普及构建出跨港网络的规模经济性以及范围经济性，从而带来了集装箱运营的国际一致化。为确保海港服务水准，特别是在以散货为主的集装箱码头的建设、管理以及运营中，民间企业的意向不可或缺。⑦因此，正如Anon所言，现今民间参与港口管理和运营已是常规而非例外。⑧

毫无疑问，港口的特性决定了应量身定做与其他产业不同的民营化政策。⑨海港民营化法律规制亦须结合海港的功能与特点。一般来说，港口设施与服务可分为如下五类：⑩

（1）下层设施或称基础设施：包括引航道、防波堤、船闸与泊位等；

（2）上层设施：包括水上操作面、仓储（运输物流、筒仓、仓库）、工厂、办公室等；

（3）设备：既有船岸吊、输送带等固定设备，又含跨车、叉车、拖拉机等移动设备；

（4）船舶服务：包括港长办公室配备无线电以及船运交通系统、航运救助、引航、拖带、停泊及离泊、存储物资、废物接受与处理、安全等；

（5）货物服务：包括货物的装卸、存储、运输及接收、货物处理、安全等。

围绕上述设施与服务，Baird界定了港口的三大主要功能，即规制（regulatory）功能、地主（landowner）功能和运营（operator）功能。规制功能系指港口管理者被赋予具有立法性质的权力。这一般被视为港口当局的首要作用，包括维护水利功能、进行船舶交通管理、实施现行法律规范、许可港口工厂、确保港口使用者利益不受垄断的影响。地主功能系指港口控制土地领域。港口地主的核心任务包括管理和发展港口不动产，执行港口政策和发展策略，协调港口营销和促销活动，提供及维护诸如航道、防波堤、通向港口设备的公路铁路等港口基础设施。运营功能则涉及对海上与陆地之间货物和乘客的物理上的移转。⑪

众所周知，权力只有放在笼子里才能积极的发挥作用。医院的内部管理是同样的道理---只有建立完善的内部控制体系，将医院内部的权力都放在管理体制之中，这样才能有效避免贪污、腐败现象的出现。在医院的经营过程中，部分医务人员利用职务之便以权谋私，擅自挪用公款等情况时有发生，在一定程度上这与医院内部的控制体系不够健全有关。

根据以上三大功能在公还是在民，可具体界定为四种模式的港口。⑫第一种为公港（Public Port），即规制、地主和运营的三大功能都由政府公共部门控制。公港易于在港口的开发与运营中达成国家政策目标，但这一独占运营方式已无法适应港口使用者的需求，在现代看来已系一种非效率的海港管理运营模式。例如，原来的新加坡港即为公港，立法、管理和经营权一直属于新加坡港口管理局（Port of Singapore Authority，PSA），但目前新加坡港也在逐步引入民间资本的投入。1996年2月，新加坡海运与港口管理局（Maritime and Port Authority，MPA）成立，作为政府性机构，MPA承继了原PSA港口规制和安全管理等方面的职能，而原PSA则在1997年转化为新加坡港口有限公司（PSA Corporation Ltd，PSAC），作为民间企业来运营。应当注意的是，PSAC的母公司Temasek控股公司系新加坡政府设立的投资公司，并非真正意义上的港口民营化。为进一步推进民营化，2002年新加坡政府制定新政策，开放港口让船公司以合资方式拥有自营码头，并且鼓励国际上的港口经营集团到新加坡投资发展码头。2003年中国远洋集团与PSA合资兴建了第一个合资公司。⑬

第二种为公—民港（Public or Private Port），该模式之下，运营功能由民间机构负责，而规制和地主的功能仍在政府。在海港经营中引入民间经营经验技术，提高管理运营效率性，并可确保海港的公共性。这一公与民的伙伴方式为世界上许多海港国家广泛使用，多见于欧洲大陆、北美以及亚洲的海港。对位于世界前100名的集装箱海港进行的统计调查表明，有88%左右的海港以公—民港模式运作。⑭例如，在韩国最主要的两大海港釜山港和仁川港，中央政府仍然负责规制，釜山港务局（Busan Port Authority，BPA）和仁川港务局（Incheon Port Authority，IPA）均为半民半公的独立实体，拥有土地，而运营功能完全在民间集装箱运营公司的手中。在这两个港口中，民营成为主导，公共是补充。⑮在日本，如下文所述，自2000年以来以“超级中枢港口”为目标，活用民营化改革等多种方式，以港口的“选择”与“集中”积极推进强化海港国际竞争力。

第三种为民—公港（Private or Public Port），主要由民间机构负责地主和运营功能，而规制功能仍在公共机构。例如，集装箱等海港设施的维护和运营由民间进行，政府则负责对海港的环境、安全管理的规制以及策划港口开发计划。十分典型的例子为香港，民间企业自建码头，而政府负责船舶交通管理等的规制以及新港口和码头发展的规划。⑯

第四种为民港（Private Port），即规制、地主和运营三大主要功能均由民间机构负责。民港模式虽能对港口内外部的变化作出迅速应对，扩大经营能力以实现港口效率最大化，但同时造成国家政策目标迟延，以利润为中心的经营和大型运输事业者的垄断等问题。英国存在很多民港，例如英国利物浦港、曼彻斯特港和费利克斯托港等均为英国联合港口所有。世界上最早实施港口民营化的是英国。早在1981年，为避免政府财政负担，根据英国的运输法设立了联合英国港口公司（Associated British Ports，ABP），将国有港口和公有信托港口共计22个港口均收归在ABP之下。1991年，根据英国的港口法，大多数信托港口变更为有限公司，英国的民营港口，包括所有管理运营等与规制业务有关的统制机能均自主性进行。⑰

如上所述，在区分海港三大功能的基础上，目前世界上主要的海港国家一般将“运营功能在民，规制和地主功能在公”的公—民港模式作为海港公与民伙伴关系的基准。在该模式下，一方面，港口由政府设立，权力法定分配，所有权在公，这体现的是港口的公共性；另一方面，港口运营的市场效率预期，商业化运作目标，依赖于运营收入获得的使用费以及建设资金的资本市场而非政府拨款，具有相对的独立结构与自主权，这又体现了港口的效率性。现代海港民营化的核心即在于决定哪些职能仍应保留在公共部门或公共港口机构，应对民间运营者作出哪些限制，以及为防止滥用而须采取哪些保障措施。⑱因此，现代海港民营化法律规制的体系应在效率性与公共性相平衡的视角下构建，明确公—民港为基本模式。

三、公—民港模式法律规制改革的实例分析：以日本为例

在公－民港模式之下，具体民营化方式的选择不同，公与民伙伴关系的规制设计亦不相同。参考联合国贸易和发展会议《港口民营化指导方针》中的定义，港口民营化系指将公共财产的所有权转移至民间机构，或者将民间资本投向港口设置、设备和系统中。⑲也就是说，海港民营化应作广义的理解，既指“转移所有权”，也包括“民间资本参与投资”，即可分为所有权转移型民营化与建立公与民伙伴关系的PPP型民营化两种类型。所有权转移型民营化系指政府将其所有的企业或事业向民间转售。具体包括向一般投资者出售股票的公开募股方式（IPO）、向特定投资者或企业出售的收购方式（buy－out）以及向民营化后的企业经营层和公司人员出售的管理层收购方式（MBO）三种。PPP型民营化不以所有权转移为前提，包括一系列多样化灵活的方式，例如特许经营（concession）、外包（outsourcing）、民间主动融资（private finance initiative，PFI）、建设—经营—所有方式（BOO）以及建设—经营—转让方式（BOT）等。⑳

各国在港口民营化和规制改革的过程中，一般都制定了较为完善细致的法律法规，使整个港口民营化和规制改革有法可依。㉑因此，在法律规制体系的构建上，一般也都区分为有关所有权转移型民营化的法与有关PPP型民营化的法两大部分。以作为世界海港大国之一的日本为例，近年来随着经济全球化以及东亚经济的发展，世界国际海上集装箱运输量大幅度增加，东亚各国如中国、韩国等海港发抵的集装箱货物量急增，导致在日本停泊的欧美基干航路减少，引发了日本国内对海港发展的担忧。为此，日本内阁在2010年6月决定在新成长战略的“面向21世纪日本复苏的21个国家战略工程”中，将强化海港国际竞争力作为港湾局主要的政策课题之一，力图活用民间智慧和资金来经营港口，以“选择与集中”和“港口运营民营化”为主要目标，进行港口法等法制层面的修改。“选择与集中”将日本港口根据重要性程度区分为国际战略港湾、国际基点港湾、重要港湾以及地方港湾四类，将相关港口进行集中管理，赋予京滨港（东京港、川崎港和横滨港合并）和阪神港（大阪港与神户港合并）国际战略海港的地位，逐步推进该两大港口成为一体化运营的股份公司，引入“民”的视点，实施港口的效率化经营。㉒目前，京滨港和阪神港的各海港码头公社民营化及一元化运营正按各自的战略港口计划分层次、分阶段地进行。

为配合上述政策的落实，日本于2011年3月31日颁布了《港口法及有关特定外贸码头的管理运营法律进行部分修改的法律》（以下称“修改法”），重点包括港口运营公司制度的创设、国家对港口设施整顿费用的无息贷款的金额和贷款条件以及基准港口运营公司的指定程序三大内容的规制。㉓其核心思路是，一方面国家通过行政财产的贷出、无息贷款的扩大以及税制优惠措施等进行支援与协助，由指定的港口运营股份公司制定运营计划并对有关港口运营的业务以一元化的方式承担，促进效率性；另一方面国家享有对公司运营计划、使用费变更、大宗股份持有等规制的监督权，以确保公共性。㉔值得注意的是，在国际战略海港民营化的问题上，考虑到将京滨港和阪神港分别指定为“港口运营公司”在时间上须作出种种调整，因此作为一种临时性措施，确定了可由东京港、川崎港、横滨港、大阪港、神户港各个港口逐一申请并事先指定为“特例港口运营公司”，之后再通过公司合并的方式分别过渡至一体化运营的京滨港运营公司以及阪神港运营公司。无论是“特例港口运营公司”抑或“港口运营公司”，均采取股份公司形式，允许30%以上的民间出资率，并在运营上引入民间效率化经营的视点。国家对“特例港口运营公司”也在行政财产的贷出、无息贷款的扩大以及税制优惠措施三个方面进行支援与协助。为了更好地平衡效率性与公共性，有关的问题仍在进一步讨论中，例如，下层设施的国有化、无船公司和港运事业者出资的环境、一次性交付金制度的创设等。㉕

除所有权转移型民营化外，日本的PPP型民营化方式也灵活运用于促进海港国际竞争力上。与日本PPP型民营化规制有关的基本法律为《关于促进民间资金等的活用整备公共设施等的法律》（以下简称“PFI法”）。日本的北九州港即采用PFI方式。PFI法主要目的在于活用民间资金、经营能力以及技术能力，由公共机构负责计划，并发放给民间进行资金采购，然后进行PFI业务的设计、建设、维持管理以及运营。为进一步推进民间资金等的活用，PFI法也自2009年开始进行了一系列扩充性修改。在2012年6月确定的PFI法修改中，从效率性与公共性相协调的角度来看，其中有两点值得注意。其一是引入民间事业者提案制度。此前由公共机构检讨实施方针计划，为进一步提高民间参与，修改后民间事业者可就实施方针计划向公共机构提案，公共机构就提案的意义、必要性以及可行性等进行检讨，将采用或不采用的结果通知民间事业者，获采用的由公共机构公布实施方针。其二是引入公共设施运营权制度。为在运营层面提高民间事业者的自由度，公共机构可选择通常的PFI方式抑或运营权制度，前者根据事业合同而实施设施运营，后者则基于由公共机构设定的运营权而实施设施运营。运营权制度具有更好地平衡各方利害的作用，对公共机构而言，可通过对事业主体征收对价，实现早期回收设施收入，从而将事业收支以及市场风险由公的主体转移至事业者；对民间事业者来说，因独立运营权的财产权可设置抵押权，资金采购更加顺利，由此可进行自由度高的事业运营，以低价折旧获得运营权而取得所需费用；金融机关、投资家亦可设置运营权上的抵押权，使金融机关担保稳定化，可通过转让运营权来降低投资家的投资风险；对设施利用者来说，也可通过事业者高度自由的运营，应利用者的需求提供高品质的公共服务。㉖

四、对构建我国海港民营化法律规制体系的若干启示

首先，海港民营化应置于海洋经济这一宏观战略目标之下，其法律规制为完善海洋法律法规体系的一环，推动我国的海洋法治。为进一步提高国际竞争力，可将我国的海港根据重要性进行分类与集中管理，进而有层次、有阶段地逐步推进民营化。结合2012年《全国海洋经济发展“十二五”规划》的规定，在北部海洋经济圈形成以大连港、天津港、青岛港为北部核心战略海港，东部海洋经济圈以连云港、上海港、宁波—舟山港为东部核心战略海港，南部海洋经济圈以厦门港、广州港、深圳港、海口港为南部核心战略海港，进而以核心海港为辐射，选择与集中次级沿海重点港口，逐步推进海港民营化。

其次，应将效率性（“民”）与公共性（“公”）相平衡确立为我国海港民营化法律规制体系的基本原则。参考国际实践，在港口法等基本法律中确立“运营功能在民、规制和地主功能在公”的公—民港为海港公与民伙伴关系的基准模式。因此在理解实施意见的“港口码头等水运基础设施建设、养护、运营和管理”上，从效率与公共性相平衡的角度来看，应具体区分海港的下层设施、上层设施、设备、船舶服务、货物服务，性质不同，民间的参与度亦有所区别。一般而言，基础设施的建设与运营上可充分发挥民间智慧与技术，投入民间资本，导入竞争化。而在养护与管理上，因涉及公共性的维持，应对民间参与加以一定的监督与限制。

第三，在法律规制体系的构建上，应区分为有关所有权转移型民营化的法与有关PPP型民营化的法两大部分。在所有权转移型民营化的规制上，为推进海洋经济在更广范围、更大规模、更深层次上参与国际合作与竞争，特别是如何优化和整合我国目前的北部、东部和南部的各个重点海港，鼓励和引导民间资本参与沿海港口的发展问题上，可借鉴日本的改革经验，对我国的各类海港按国际竞争力的重要性进行分类，对重点战略性海港可进行合并集中化，可通过专门法案的制定，确立以股份公司一体化运营为主要方式，细化相配套的实体与程序规定，并引入“特例港口运营公司”制度作为实现“港口运营公司”的过渡性方案。

同时，有关民营化的具体方式也应鼓励扩大PPP型的多样化灵活运用。在理解实施意见的“以独资、控股、参股等方式”上，除“独资、控股、参股”所有权转移型民营化外，还应积极推进PPP型民营化的法律规制。我国目前海港民营化的重要特点为形式比较单一，多为所有权转移型。实施意见中“等方式”应扩大解释为包括且不限于特许经营、外包、民间主动融资、BOT等多元化灵活的方式。从各个地方海港的试点入手，积极促进PFI等隐性民营化法律规制的环境形成，逐步明确公与民的权利、义务及风险分担。在涉及平衡公共性与效率性的具体制度细节上，日本海港改革中所涉及的民间事业者提案制度以及引入公共设施的运营权等议题与修改案，均值得进一步深入研究。

注释：

①⑲参见 UNCTAD Secretariat，Guidelines for Port Authorities and Governments on the Privatization of Port Facilities（1998），UNCTAD／SDTE／TIB／1，http：／／unctad.org／en／Docs／posdtetibd1.pdf（最后访问于2013年4月11日）。

②E.S.Savas，Privatization：The Key to Better Government（Chatham，NJ：Chatham House，1987）.

③④⑳［日］野田由美子：《民営化の戦略と手法》，日本経済新聞社2004年版。

⑤E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版。

⑥Lourdes Trujillo ＆ Gustavo Nombela：Privatization and Regulation of the Seaport Industry（1999），http：／／info.worldbank.org／etools／docs／library／64583／2181seaport.pdf（最后访问于2013年4月11日）。

⑦［日］男泽智治：“港湾運営の民営化に関するー考察”，《流通科学研究》2004年第3卷。

⑧Anon，A New Deal for Ports：Multi－national Operators Show Their Hand（1996），FAIRPLAY，June 13.

⑨⑰Kevin Cullinane ＆ Dong－Wook Song，Port Privatization Policy and Practice，TRANSPORT REVIEWS：A TRANSNATIONAL TRANSDISCIPLINARY JOURNAL（2002），Vol.22.

⑩UNCTAD，Comparative Analysis of Deregulation，Commercialisation and Privatization of Ports（1995），UNCTAD／SDD／PORT／3，http：／／unctad.org／en／docs／sddport3＿en.pdf（最后访问于2013年4月11日）。

⑪ ⑫A.J.Baird，Port Privatization：An analytical framework，PROCEEDINGS OF THE INTERNATIONAL ASSOCIATION OF MARITIME ECONOMISTS CONFERENCE（London，1997）.

⑬Jose Tongzon，Port Reform in Singapore：Towards Privatisation？，in PORT PRIVATISATION：THE ASIA－PACIFIC EXPERIENCE （James Reveley ed.，USA：Edward Elgar，2008）.

⑭A.J.Baird，Privatization and Deregulation in Seaports，in PRIVATIZATION AND DEREGULATION OF TRANSPORT （B.Bradshaw ＆ H.L.Smith ed.，London：Macmillan Press Ltd.，2000）.

⑮Dong－Wook Song，Port Reform and Privatisation Korea，in PORT PRIVATISATION：THE ASIA－PACIFIC EXPERIENCE（James Reveley ed.，USA：Edward Elgar，2008）.

⑯Kevin Culliance，The Governance of the Port of Hong Kong，in PORT PRIVATISATION：THE ASIA－PACIFIC EXPERIENCE（James Reveley ed.，USA：Edward Elgar，2008）.

⑱R.Sherman，Privatization of Seaports？，TRANSPORTATION QUARTERLY（1995），Vol.49.

㉑李南、刘文忠：《国际港口民营化经验及启示》，《港口经济》2005年第6期。

㉒日本国土交通省港湾局：《港湾局の主な政策課題について》（2010），http：／／www.mlit.go.jp／seisakukaigi／10－bunnka／01.pdf（最后访问于2013年4月11日）。

㉓㉔日本国土交通省港湾局：《港湾法及び特定外貿埠頭の管理運営に関する法律の一部を改正する法律について》，http：／／jhta.or.jp／docs／kouwanhou.pdf（最后访问于2013年4月11日）。

㉕日本国土交通省港湾局：《港湾政策の経緯と今後の課題——国際コンテナ戦略港湾への展望》，http：／／www.sangiin.go.jp／japanese／annai／chousa／rippou＿chousa／backnumber／2010pdf／20101101041.pdf（最后访问于2013年4月11日）。

㉖日本内阁府民间资金等活用事业推进室，http：／／www8.cao.go.jp／pfi／setumeikaisiryou／setumeikaisiryou.pdf（最后访问于2013年4月11日）。