书面询问制度在日本的移植及其启示

李 峰

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

直接主义、口头主义是大陆法系国家民事诉讼案件审理，特别是证据调查的基本原则①日本学者对此解读为:根据口头主义，辩论和证据调查采用口头的方式进行，其目的是使法院得到案件事实的鲜明印象，并因口头释明和质问把握案件处理的真意;而采取直接主义，受理案件的法院直接听取辩论和证据调查，也是把握案件事实真相的前提。口头主义、直接主义是作为自由心证主义内在支撑的几个原则，这些原则的形骸化与自由心证主义形骸化存在密切关系。参见［日］小林秀之「新証拠法」(弘文堂1999年)47—48頁。。基于直接主义等原则的要求，受诉法院应当召集当事人、证人、鉴定人等在法庭内进行集中证据调查［1］。所以，各国都规定了证人应当出庭接受询问的基本要求。但作为例外，亦应考虑特定情况下证人不出庭的证据调查。一般认为，证人不出庭会造成对直接主义、口头主义的违反，将导致事实审理结果无效。寻求程序法上各种价值之关照，着眼于证据调查原则与例外的协调，当是解决该问题的恰当途径。近些年来，日本法院在一些民事诉讼案件审理中，采用书面询问手段查明案件事实的情况越来越多，对增强诉讼的快捷性，解决证人出庭困难起到一定作用②例如，东京地方法院民事部利用书面询问审理案件较多的是:伴随交通事故损害赔偿请求的诉讼，遗嘱无效确认请求的诉讼等。在案件审理中，对医师、公务人员等较多地采用书面询问方式。［日］畠山稔［他］「民事訴訟の現状と今後の展望(2)証拠調べ関係」，判例タイムズ1301号(2009)。。根据日本民事诉讼规则第124条的规定，书面询问是指将双方当事人的质问事项做成书面，送交给证人，让证人书写关于质问事项的回答并送返法院，以代替在法庭的证人询问。可见，书面询问与我国目前常见的证人不出庭，只是将书面证言提交给法庭不同，而是以书面为手段向证人询问案件事实，查明真相的一种特殊证据调查方式。证人、当事人、法官之间仍然存在以书面问答形式的实质交流。分析日本书面询问制度的移植过程、适用条件和程序运作特色，可为我国证人证言制度的完善提供一定借鉴。

一、书面询问的德国法渊源

(一)德国书面询问制度的创设

德国民事诉讼法自1877年颁布实施，当初民事诉讼立法受法国法的影响较大，体现纯粹的自由主义诉讼观念，遵循辩论主义原则，重视当事人的程序地位和作用，并没有书面询问的规定。德国民事诉讼对证据调查适用直接原则，它通常在审判场所由法官主持下展开，如果损害了证据调查的直接性原则，则这一程序瑕疵(只要其未被补正)所导致的后果是:以该方式获得的证据不允许被利用，并且以此为基础做出的裁判应取消［2］。同时，德国民事诉讼中的证据调查还适用公开原则、言词原则，这些原则在德国民事诉讼法中均有明确规定。随着自由资本主义时代的结束，德国民法典、商法典的颁布实施，德国社会经济领域的新型民事纠纷层出不穷，不断给民事司法提出新的挑战。第一次世界大战结束后，作为战败国的德国陷入严重的经济危机和社会动荡，大量民事争议诉诸法院，德国法院受理的民事诉讼案件数量达到空前程度，在这种背景下，不得不谋求民事纠纷解决的效率①例如，1923年12月，德国颁布了《促进民事诉讼程序命令》(《Beschleunigung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten》)。。1924年，德国进行新的民事诉讼法修订，该次修订创设了书面询问制度，允许因特殊情况不能出庭的证人“用书面回答证明问题”(schriftliche Beantwortung der Beweisfragen)②在德语中，“schriftliche Beantwortung der Beweisfragen”与“schriftliche Zeugnis”的语义不同，前者是“证人用书面回答证明问题”，后者是“证人的书面陈述”。“schriftliche Beantwortung der Beweisfragen”一词更强调证人不出庭情况下用书面与法官、当事人的实质交流。“schriftliche Zeugnis”含有类似我国目前证人不出庭而是单向提交书面证言的意思。，以降低诉讼成本，促进诉讼程序。在技术上对民事诉讼法第377条插入两款内容，其中作为第3款内容是:预见证人根据自己的账簿(Bücher)或者其他文书(Aufzeichnungen)进行陈述、回答询问事项时，证人用预先准备好的书面材料回答案件有关证明问题，并且在代宣誓保证(unter eidesstattlicher Versicherung)回答真实的情况下，法院可以不要求证人在期日出庭。插入该条第4款内容是:在其他情况下，根据案件情况、特定证明问题的内容，法院认为证人用书面回答属于适当，且当事人双方都同意时，可采取同一措施，即不要求证人出庭［3］。

(二)书面询问制度早期之评价

在当时，不少学者认为此次修订的德国民事诉讼法第377条的规定在实务上意义不大，书面询问适用的范围非常小，申请书面询问的当事人还可能与证人串通，或者影响证人的书面作成。此制度设计可能导致裁判质量恶化的危险，甚至出现口头询问原则与例外的逆转。即使以后对该制度内容做了调整，学术界仍然担忧其妨碍发现真实特别是证据自由评价的重大危险［4］。事实上，德国当初设计的书面询问制度利用程度不高，对减轻法院负担的效果也不明显。究其原因，当时的德国法官和律师等法律职业者受经验和素养的局限，还很难深刻理解书面询问的条件、范围等理论问题，同时纯粹的自由主义诉讼观念仍然有深厚的影响，法官难以在自由主义诉讼理念和国家干预思想之间找到恰当的平衡点③20世纪前期，基于对书面审理传统的批判，直接主义和公开主义在当时的德国有着坚实的社会基础，在这种情况下创设面询问制度不可避免地面临学术界和实务界的质疑，极易招致抨击。。我国民国时期法学界也对德国1924年民事诉讼法的修订多持批评态度。当时著名的法律学者洪锡恒认为:“依学者及实务家之批评，却以修正之实施，不少未孚理想上之成绩，是或以推事、律师之未良为一因，而诉讼上比较多采自由主义之思想，亦一因也。”④参见洪锡恒．德国民事诉讼法之修正与我国［J］．南京大学—哥廷根大学中德法学研究所．中德法学论坛(第7辑)［C］．南京:南京大学出版社，2009．249．作者系民国时期的著名法律学者，此文原载于1934年出版的《中华法学杂志》第5卷第6号。但无论如何，1924年的书面询问制度和此次德国民事诉讼法修订中创设的其他制度一样，依循实证思维，旨在应对当时社会转型造成的民事司法危机，通过对纯粹自由主义诉讼观的反思和修正，重视国家干预和法官在民事诉讼中的职权，以期达到诉讼快速化、简易化，提高民众接近司法的可能性⑤为简化程序，加快诉讼进程，1924年德国民事诉讼法典其他新增内容有:第272条中规定“诉讼通常应在一次经充分准备的言词辩论期日结束”等。这些内容为以后的民事诉讼法进一步修订或者其他立法(如1976年的《简易化修正法》)提供了宝贵经验。。这不能不说是早期民事诉讼制度完善进程中的一个进步，是立法者较早的觉悟。随着法律实证主义、价值相对主义等思想影响的扩大，加之法律教育进步和法律职业者素质的提高，对书面询问这种证据调查方式的批评越来越少，实践应用水平逐步提高。该制度在以后德国民事诉讼法的历次修订中均得以保留，成为证据调查体系中不可缺少的组成部分。

日本民事诉讼法直接源于德国法，德国书面询问制度的创设自然也对日本的立法产生直接影响，日本1926年的民事诉讼立法中移植了德国该项制度。但如同该制度创设之初在德国所遭受的批评一样，日本学者和立法者普遍认为书面询问是对直接主义和口头主义的违反，因而只能作为一种例外，并且反对在普通程序中利用书面询问进行证据调查，只是在1926年的旧民事诉讼法中限定于简易法院诉讼程序的特则中加以规定，并附有严格的适用条件。日本旧民事诉讼法第358条第3款规定，法院在适当时候，可以在简易程序中对证人书面询问［5］。由此可以看出日本立法者在德国各界对书面询问褒贬不一情况下所持的审慎态度。

二、书面询问制度在日本的嬗变

(一)严格限制主义产生的问题

今日之日本民事诉讼法，实质是包含德国、美国以及本民族诉讼法学理论与技术的混合体。日本民事诉讼证据分为证人、鉴定人、当事人、书证、物证(检证物)五种①围绕民事证据，日本坚持大陆法系传统的证据方法、证据资料、证据原因三个层面的理解。这里所讲的证据种类即为日本的证据方法。参见［日］小林秀之「新証拠法」(弘文堂1999年)17頁。另参见［日］三ケ月章．日本民事诉讼法［M］．汪一凡译．台北五南图书出版公司，1997．418．，证人有出庭作证的义务，违反作证义务的，将受到制裁。对证人的调查由当事人提出申请，在法官的指挥下由当事人进行交叉询问。交叉询问是二战以后从美国移植，已经成为日本民事诉讼制度体系的基本组成之一。交叉询问之中反对询问权(即反询问权)的保障是该制度的精髓，因为交叉询问制度之下的证人为当事人的证人，因此，直接主义、口头主义原则在日本证据调查之中占有极为重要的地位。即使作为例外，适用书面询问的情况下，必须考虑对直接主义、口头主义原则的背离加以弥补，证明内容的简单性、具体性以及证人人格的信用程度，皆是对其弥补的必要条件。因此，在简易法院审理的不少案件具备了证明内容简单性和具体性的条件，由法院根据其他因素的权衡，可以决定采用书面询问的方式进行证据调查。这应当是日本在旧民事诉讼法中仅仅规定简易法院适用书面询问的初衷。

然而，限定于简易法院有适用书面询问的可能性，虽然划定了书面询问的范围，却无法凸显书面询问的实质条件及立法目的。在旧民事诉讼法全面修订前，日本简易法院利用简易程序审理讼争轻微的民事案件，其受理标准是由讼争价额决定的。随着经济的发展，受理标准由上世纪80年代的30万日元提高到90年代初期的90万日元②参见陈忠诚．日本法院组织概况［J］．西南政法学院学报(现代法学)，1980(2);赵海峰．日本的法院、法官和法院管理［J］．人民司法，1992(7)．。一般来讲，适用简易程序审理的案件事实较为简单，但是以讼争价额为标准决定该程序的适用，则不可能排除一些案件事实较为复杂的情况。反过来讲，在适用普通程序处理的民事诉讼案件中，尽管讼争价额可能超过适用简易程序的案件，但是案件事实却不一定就比简易法院受理的案件复杂③日本近年也有对简易法院运作情况的批评，随着案件管辖数额的逐渐提高，简易法院俨然向着小型地方法院发展，原有的简易迅速的程序未充分利用。这侧面反映出日本简易法院受理案件的类型、数量日渐增多，在司法体系中地位的提高。参见［日］新堂幸司．新民事诉讼法［M］．林剑锋译．北京:法律出版社，2008．609，685．。所以，以讼争价额为标准，排除了适用书面询问的事实简单性和具体性的这种实质条件，其理由显得过于极端。更重要的是，它不能解决证据调查中证人出庭确实存在困难的问题，例如身体残障、严重疾病以及距离法院遥远等等。同时，即使在普通程序中，亦有强化法官能动性，促进案件审理迅速化之必要。日本1926年旧民事诉讼法规定的书面询问，采取的是严格限制主义，未能充分体现德国创设该制度的宗旨，即促进诉讼程序和解决证人出庭困难。

(二)书面询问的类型化解决方案

强化案件管理，促进民事纠纷的快速解决，是20世纪60年代以来民事诉讼法修改的世界潮流。1976年，德国民事诉讼法就以程序利用便利化、程序运作快捷化为中心进行了全面修订。1990年由《简化司法程序法》引起书面询问制度的相应调整。本次修订将原有关于书面询问的第377条第3款、第4款规定合并为新的第3款，取消了“双方当事人均同意”和“代宣誓保证”两个要件［6］。德国书面询问条件的缓和，反映该项制度在民事司法中运用价值得到肯定，观念和制度日臻成熟，不可避免地对日本产生影响。1996年，全面修订后的日本新民事诉讼法颁布实施。德国书面询问条件的进一步缓和以及本国面临的民事司法压力，使得日本在全面修订民事诉讼法时，重新审视对书面询问过于审慎的态度。为在直接主义、口头主义原则的坚守和提高民事司法效率之间找到平衡点，最终将书面询问引入普通程序，并将书面询问予以类型化，按照普通程序和简易法院诉讼程序的不同功能设置相应的适用条件。

1．普通程序的书面询问。日本新民事诉讼法第205条规定，在法院认为适当的情况下，当事人没有异议时，可以使证人提出书面代替询问。可以清楚地看出，尽管将书面询问的适用扩大到普通程序之中，但并不是无条件地接受德国的做法，高度警惕书面询问被法官滥用的可能，仍然认为双方当事人没有异议，是防止证据调查原则和例外逆转的基本条件，也是当事人在场权和反对询问权的重要保障，这些权利又是日本宪法第32条规定保障下的审问请求权的具体表现①日本学者认为，不论在诉讼案件，还是在非诉讼案件中，当事人都享有相应的审问请求权。当事人审问请求权的根源是人权保障原则，其中行使审问请求权机会的保障、见解表明权的保障、证据提出权的保障、平等处遇的保障、法院对当事人的信息提供义务和事后审查机会的保障，都是案件中审问请求权实质构成的核心要素。参见［日］三木浩一「非訟事件手続法·家事審判法改正の課題」，ジュリスト1407号(2010)。。需要注意的是，上述新民事诉讼法第205条中所指的“书面”，是指书面回答，而不是其他文书。日本近年来在询问证人时，也较多地采用陈述书这种方式，为了缩短在法庭上的陈述，证人可以在一定条件下将自己书写的陈述书提交给法庭②日本新民事诉讼法第203条规定:证人不得用文书进行陈述，但经审判长许可的，则不在此限。对于陈述书的使用，也同样存在怀疑和批判的观点。不过，陈述书在促进程序，提高诉讼效益方面的作用亦不能否认，在民事诉讼中不可欠缺，应在实务运用中充分发挥陈述书的机能。参见［日］寺本昌広「陳述書の利用の現状と今後の課題」，判例タイムズ1317号(2010)。。但是，陈述书与书面询问并不相同，提交陈述书的证人仍然要出庭接受调查，以保障对方当事人的反对询问权，而书面询问情况下提交书面回答的证人一般不需要出庭。

2．简易法院诉讼程序的书面询问。在简易法院诉讼程序特则中，书面询问的适用范围与旧法相比做了扩充，日本新民事诉讼法第278条规定，法院认为适当时，可以使证人、当事人本人或鉴定人以提出文书代替询问。简易法院适用书面询问的扩充有两点值得关注:一种是将书面询问扩大到对当事人本人、鉴定人的询问，而不限于证人;另一种是简易法院适用书面询问不像普通程序那样需要双方当事人同意，可以由法官直接依照职权裁量决定。其原因无非是，简易法院审理案件突出简略快捷的价值取向和案件事实一般较为简单的实际情况，因而设计了与普通程序相对缓和的条件和范围［7］。不过，反对过度采用书面询问，坚持其适用的谦抑性，仍是日本当下的主流观点［8］。

将书面询问按照普通程序和简易程序分别设置不同的条件和范围，坚持在普通程序中“双方当事人均没有异议”的适用要件，在简易法院诉讼程序中将书面询问对象扩大到当事人本人和鉴定人，是日本书面询问不同于德国的主要表现。由此可见，日本将大陆法系民事诉讼传统和本国民事司法环境都置于相当重要的地位，不忽视任何一方的立法指向作用。书面询问条件类型化的处理方式既使两者都得以关照，也使得制度愈加精细，更有针对性。与德国相比，普通程序中的书面询问条件更严格，而简易法院诉讼程序中书面询问条件更宽缓，形成鲜明的日本特色。

三、日本书面询问的适用条件和程序运作

(一)书面询问适用条件的理解

以普通程序中的书面询问为研究基准，有三个基本适用条件:即针对证人、法院认为适当的情况以及当事人无异议。

1．针对证人询问。在普通程序中，书面询问的对象只限于证人。当事人本人和鉴定人只是在简易法院审理案件时，方有可能成为书面询问的对象。日本学界和实务界均认为，能够成为书面询问对象的证人人格须有相当的可信度，能够公正客观地陈述案件事实［9］，而作为中立的第三者，是真实陈述事实的重要条件。同时，具备一定专业知识和技能，又是在很多案件中准确陈述事实的前提。因此，人格的可信度和准确陈述案件事实的能力，是证人成为书面询问对象的两个基本前提。这样一来，教师、警官、技术专家、医师、公证人、律师等，最容易成为书面询问的对象。当然，由于法律没有明确规定能够成为书面询问对象的证人范围，那么就不限于上述人员，只要能够中立、客观、公正、准确地回答书面询问，皆有可能成为书面询问的对象。

2．法院认为适当的场合。法院认为是否属于适当，为其自由裁量的范畴［10］，裁量因素包括提高诉讼效益和解决证人出庭困难的考虑。一方面，因为要调查的案件事实具有简单性和具体性的特点，书面询问的内容非常简单、明确，而且可信度很高，双方当事人几乎没有争议，一方当事人进行反对询问的可能性很低。这种情况在医生救治病人、伤害程度的确认以及公证人对公证事项的介绍等活动中较多出现。能够通过书面询问达到查明事实的目的，故而无需采用成本较高的当庭口头询问。另一方面，证人出庭存在难以克服的困难，又存在事实调查之必需，方考虑证人不到庭的书面询问。这里主要指证人因身体健康原因无法出庭，或者从事行动拘束性很强的工作等等。例如证人年事已高、行动不便、身体有残疾或者正在住院，证人居住地距审判场所过于遥远。另外，还包括证人因为刑事追诉被剥夺人身自由等特殊情况。这些都导致证人出庭确实存在困难，或者导致非常不合理的成本支出。

3．双方当事人没有异议。在普通程序中采用书面询问，意味着对方当事人放弃了反对询问权，无法通过在场口头询问的方式对证人提供的证言进行质证。如果证人所作证言未经过在日本视为基本证据调查方式的交叉询问，就决定是否予以采纳，其结果只能建立在当事人对自己程序权利处分的基础上，即双方当事人都对书面询问的方式没有异议。当事人没有异议不是一个孤立的要件，法院决定书面询问之前，亦需同时对询问事项是否具有简单性和具体性，以及证人的人格可信度等方面予以审查，否则就不能排除双方当事人串通或者证人无法准确书写回答事项的可能性。这里所说的当事人没有异议，既指当事人没有明确的、积极主张的异议，也指不需要当事人积极表示赞成。只要法院询问双方当事人对采用书面询问的想法时，当事人没有积极地提出反对或者其他看法，就可以认为当事人没有异议。

(二)书面询问程序运作特色

关于普通程序中对证人进行书面询问的流程，主要分为当事人申请、法院决定、证人提出回答书、回答书在口头辩论中的公开等环节。简易法院诉讼程序中对当事人本人、鉴定人的书面询问，亦参照该流程实施。实务中的书面询问程序运作特色突出表现在如下两个方面:

1．强化法官对程序的指挥权。首先，法官可以依照职权启动书面询问程序。普通程序中，当事人申请进行书面询问时，遵照日本民事诉讼规则第107条证人申请的规定［11］。尽管该民事诉讼规则规定，一般由当事人申请启动书面询问程序，但由于书面询问规范过于复杂，当事人很难事先了解程序流程和要求，完全依靠当事人申请将会妨碍程序的利用。按照日本司法实务专家的理解，根据案件处理需要，法官应当有权依照职权启动普通程序的书面询问，只要双方当事人同意并且符合其他要求，就可决定适用这种特殊的证据调查方式［12］。至于简易程序中的书面询问，因为不以双方当事人同意为要件，法官完全可以依职权启动和决定适用该程序。同时，如果法院事后发现当事人的申请并不符合书面询问要件，或者情况发生变化而不宜进行书面询问的，可以随时撤销书面询问的决定。其次，重视对当事人、证人的指导。为便于当事人、证人等利用书面询问程序，日本法院制作了证据申请书(书面询问用)、决定书(书面询问用)、询问事项书等文书格式，并附有使用说明。在法院送交给证人等的询问事项书中，列举询问事项的同时，预留回答的空格。询问事项尽可能做出特定的、具体的记载，其内容为证明事项及相关事项，禁止记载诱导性、模糊不清、征求意见等方面的内容。询问事项书如同一份问卷调查表格，采用一问一答的方式，一个问题用一句话表述，力求简短明了，以便证人理解并书写回答内容，实现有效的证据调查之目的。

2．重视当事人“武器平等”权利的保障。首先，法院同时向证人提出双方当事人的询问事项。书面询问场景下，不可能再像证人出庭那种情况下展开交叉询问，未申请书面询问的另一方当事人可能失去询问该证人的机会。为了避免诉讼权利失衡，确保双方当事人诉讼中的“武器平等”，法院决定采用书面询问证人后，另一方当事人则享有类似口头询问中反询问那样的权利，即提交“回答希望事项书”［13］，比照询问事项书的要求填写相应内容并提交给法院。法院汇总双方当事人的询问事项，与当事人沟通协商后，按照对调查事项的要求，梳理、列举出与主询问和反询问相对应的询问事项，然后以法院的名义送交给证人，以防止出现单纯的一方当事人询问或者单纯的法院询问，导致证人的陈述疑点无法澄清［14］。法院同时汇总、整理、送达双方询问事项，既是对双方诉讼平等权利的保障，也是尽可能让证人一次性全面回答有关案件事实，减少因反复询问而导致诉讼迟延。其次，双方当事人对回答书的同等利用。法院收到证人独立撰写的回答书后，即通知双方当事人，允许其阅览誊写。在以后口头辩论的场合，法院要公开证人提交的回答书，由当事人对回答书的内容发表意见［15］。所以，回答书的内容不会当然成为法官心证的依据，毕竟法官无法像主持“对面型”询问那样，清楚感知证人陈述中的各种表现。心理学实验表明，如果不是传统的“对面型”询问，即使采用其他现代技术手段进行口头询问，仍然对法官的心证产生微妙影响①在日本，利用现代技术手段询问证人的一个重要方式就是通过电视会议询问。虽然传统的“对面型”询问和电视会议询问得出结论相同的情况较为多见，但经心理学实验证明，由于电视会议在氛围、情感要素等方面的传达能力不如前者，仍然可能影响事实审理的结果。参见［日］菅原郁夫［他］「テレビ会議システムによる証人尋問が証人の信憑性の評価に与える影響」，行政社会論集11卷4号(1999)。，更遑论仅仅依靠书面回答促使法官进行正确的事实认定。不过，出于证据的共通原则，即使回答书记载了对双方当事人不利的内容，只要法官判断其为真实，也同样产生证据效力。

四、日本移植书面询问制度对我国的启示

(一)书面询问对事实审理原则的弥补作用

直接言词为大陆法系国家一项重要的程序原则，它要求建立法院与证据之间的直接关联，是德日等国在证人询问中整个程序设计的基准，尽管有程度上的差异，但都采取严格限制背离该原则的思路。可以说，直接言词原则是证据审查判断的命脉。当然，价值论之要求可能与认识论之要求发生背离，司法人员在审查判断证据中所追求和维护的价值往往是多元的，这些价值目标及其实现并非总是完全一致。在制定审查判断证据标准及规则时，通常要在多元价值之间保持平衡［16］。因此，就证人证言的审查判断而言，直接言词原则处于基础地位。尽管在制度设计与在司法实践中，都应当严格遵循这一原则，但基于当事人平等对抗的诉讼权利保障与诉讼经济的价值平衡之考虑，如果采用典型的直接言词手段，仍然无法进行有效证据调查，或者导致非常不合理的成本支出，就可以作为例外，采用非直接、非言词(非口头)的证人证言审查判断方法，以对直接言词原则的局限加以弥补。

我国2012年8月31日通过了民事诉讼法修正案，新民事诉讼法第七十二条规定:“证人都有义务出庭作证”，第七十三条也重新明确了“证人可以不出庭”的具体情形。然而，从以往的司法实务上看，对于不出庭的证人提交给法庭的书面证言，当事人往往无法有效地质证，且证言的可靠性普遍偏低，迫使法官一般很少采用书面证言。由是观之，证人不出庭而提交书面证言，极易导致当事人的质证权不能有效行使，严重背离证据审查判断的原则，难以在实践中适用。这样一来，允许证人提交书面证言很难满足发现真实的要求，变得徒具形式，无法实现当事人程序权利保障和诉讼经济价值的平衡。为使证人不出庭的证据调查方式多样化，新民事诉讼法第73条除允许特殊情况下证人不出庭而提交书面证言外，还规定可以通过“视听传输技术或者视听资料等方式作证”，这里所谓“等方式”的法条表述应当为书面询问的采用留下解释空间。书面询问以书面问答的方式，在特定条件下实现证人、当事人、法官之间一定程度的交流，比单方面的提交书面证言更加有效。书面询问与视听资料或者视听传输技术手段作证等方式，共同构成特殊的证人证言审查判断体系，对直接言词的事实审理原则起到弥补作用，由原则和例外规则构成的证据制度体系更加完整。

(二)书面询问须有精细化的程序设计和运作

日本关于证据审查判断精细化的程序设计和运作，在书面询问中得到充分体现，其固然有德意志民族精于神思和本民族严谨精细传统影响的因素，也有本国法治国家发展的阶段性所决定。不管怎样，日本法律传统和经验尚无法与西方发达国家相提并论，在历史上，国民对积极履行公民义务有一个逐渐适应的过程。证人积极作证，履行协力义务，有赖于公民意识的觉醒。在此发展阶段中，精细的程序设计和运作，有利于强化公民参与国家民事司法的积极性和约束力，也可以促进法官按照现代民事司法理念进行准确的程序控制。因此，日本“精密司法”所表现的是对法曹、国民在一定阶段参与司法的规范、引导、教育等潜在目的。对证人书面询问既是价值平衡的选择，也是对公民积极作证的引导和规范。精细化的程序设计和运作，是实现此目的的重要保障。尽管我国新民事诉讼法第73条的规定显示，证人不出庭情况下的作证方式初步形成多样化和体系化，但书面证言与视听资料、视听传输技术等作证方式的关系仍未有清晰界定，在何种情况下可以采用书面证言，书面证言如何制作、如何质证，以及这一特殊情况下的审查判断，都缺乏基本的规则。说明我国民事诉讼法中有关规定仍然显得过于粗疏，这对于缺乏程序意识的司法队伍和民众来讲，难免造成各自的理解。所以，在适用民事诉讼法有关规定时，应充分重视实现诉讼主体之间一定交流的证据调查方式，“尽可能减少证人提交书面证言的适用，俾证据调查之直接言词原则最大限度地得到贯彻”［17］。欲达此目的，恐不能逾越民事诉讼证据制度设计和运作的精细化阶段。

影响书面询问制度设计的因素主要有程序体系结构、法官运用证据的素质水平、国民参与诉讼的观念以及能力等等方面。书面询问是嵌入在各种民事诉讼程序中的一种特殊证据调查制度，其制度设计与相应的程序功能相符合。当前，程序理论快速发展，程序分类愈加精细、复杂，不同国家的程序体系各有特色。我国民事诉讼中普通程序、简易程序、特殊程序等也呈进一步细化的趋势。复杂程度各异的案件分别适用不同的程序，其程序保障的要求也不尽相同，根据普通程序和简易程序分别设置书面询问的条件和操作步骤，这种类型化处理方案，更能满足各种程序功能的要求。另外，赋予法官采用书面询问裁量权的同时，必须细化书面询问的对象、条件、操作手段的规定，以防止证据调查的粗疏，提高法官和当事人、证人操作书面询问的能力，降低证人违法作证的可能性，避免法官对书面证言那样普遍的极端排斥态度。

［1］［日］新堂幸司．新民事诉讼法［M］．林剑锋译．北京:法律出版社，2008．431．

［2］［德］汉斯—约阿希姆·穆泽拉克．德国民事诉讼法基础教程［M］．周翠译．北京:中国政法大学出版社，2005．252．

［3］［日］高田昌宏「民亊訴訟における証人尋問の書面化の限界(一)」，早稲田法学72卷4号(1997)．

［4］［日］高田昌宏「民亊訴訟における証人尋問の書面化の限界(二)」，早稲田法学75卷3号(2000)．

［5］白录铉．日本新民事诉讼法［Z］．北京:中国法制出版社，2000．346．

［6］谢怀栻．德意志联邦共和国民事诉讼法［Z］．北京:中国法制出版社，2001．93．

［7］［日］長谷部由起子「変革の中の民事裁判」(東京大学出版会2005)163頁．

［8］［日］高橋宏志「書面尋問——研究者の視点から」，判例タイムズ1006号(1999)．

［9］［日］小山稔「書面尋問——弁護士の視点から」，判例タイムズ1006号(1999)．

［10］［日］大江忠，加藤新太郎，山本和彦「手続裁量とその規律」(有斐阁2005)197頁．

［11］［日］京都シミュレーション新民事訴訟研究会「尋問に代わる書面の提出」，判例タイムズ987号(1999)．

［12］［15］［日］門口正人編集代表「民事証拠法大係(第3巻)」(青林書院2003)138，143頁．

［13］［日］须藤典明［他］「書面尋問の意義とモデル書式について」，判例タイムズ1316号(2010)．

［14］［日］菅原郁夫「証人尋問(一)」，早稻田法学74卷1号(1998)．

［16］何家弘．证据的审查与认定原理论纲［J］．法学家，2008(3)．

［17］占善刚．证据协力义务之比较法研究［M］．北京:中国社会科学出版社，2009．165．