我国知识产权反垄断的执法研究

孙凌云

(河南财经政法大学法学院，河南郑州450002)

问题的提出

《反垄断法》第五十五条明确规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”从此规定首先可以看出，在一般情况下，知识产权行使行为是作为反垄断法的适用除外而存在的。经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法，尽管这些行为可能会产生排除、限制竞争的效果。因为这是激励创新保护知识产权所应当付出的必要代价。其次可以明确，将《反垄断法》适用于知识产权领域时，应区分对待正当行使知识产权的行为和滥用知识产权的行为。如上所述，正当行使知识产权的行为不受《反垄断法》的规制，而滥用知识产权的行为则可能触犯《反垄断法》。所谓正当行使知识产权的行为，是依法行使知识产权的行为。所谓滥用知识产权的行为，是违法行使知识产权的行为，实践中一般表现为经营者超出有关知识产权的法律、行政法规规定的范围仍然以行使知识产权的名义为所谓的“行使知识产权”。滥用知识产权的行为，如果排除、限制了竞争，则受《反垄断法》的规制。由此分析知，并非所有的滥用知识产权行为都会受到《反垄断法》的规制。最后，《反垄断法》第五十五条的规定也带给了我们困惑，即适用反垄断法于知识产权领域时，除了像认定其他垄断行为一样要分析其限制、排除竞争的效果外，似乎还得认定滥用知识产权的行为。依据《反垄断法》规定的法律逻辑的理解是:在事先存在一个知识产权的滥用行为，而且该行为同时又具备排除、限制竞争的条件时，才受《反垄断法》的规制。这样的规定不仅使得执法机构在解释什么是知识产权滥用行为的问题上陷入困境从而难以将《反垄断法》适用于知识产权领域，而且也混淆了知识产权滥用行为和反垄断事实形成之间的关系。

一、知识产权与垄断

事实上，由于反垄断法的不确定性以及知识产权领域限制竞争行为的灵活多样性，《反垄断法》第五十五条的规定显然不足于解决知识产权领域反垄断执法的现实问题。妥善处理知识产权领域反垄断执法的首要问题是厘清知识产权和垄断之间的关系。

知识产权是知识产权人因创造智力成果而享有的专有权利。据此，很多学者认为，知识产权是一种“合法的垄断权”。究其实质，知识产权是私权，与一般的财产权一样具有独占性和排他性。这种独占和排他的性质，与反垄断法意义上的“垄断”却是大相径庭。因为，作为一种公法，反垄断法关注是否产生限制或排除市场竞争的影响，而产生限制或排除市场竞争的影响与知识产权“独占和排他”的权利状态并无直接联系。拥有知识产权并不必然就拥有市场支配地位，滥用知识产权也不必然就产生限制或排除竞争的影响。所以，知识产权是私权，而非“合法垄断权”。

那么，知识产权和垄断有什么特别的联系呢?不外乎两个原因:一是作为智力成果，知识产权是无形的，它必须依赖一定的载体而存在。法律保护的是知识产权，而非它所依赖的物质载体，因此法律的保护涉及所有体现知识产权的物质载体。这似乎与“垄断”有异曲同工之处，但实际上，与其他财产的权利人一样，知识产权人享有占有、使用、收益和处分其财产的权利。二是在实现知识产权的价值过程中，知识产权人可以自己使用，也可以许可他人使用。实践证明，在知识产权许可的过程中，往往限制被许可人的权利，从而产生限制或排除竞争的效果。由此，人们特别关注因滥用知识产权而产生的垄断问题，似乎知识产权的滥用和垄断是一对孪生兄弟。而事实并非如此，滥用知识产权的行为有很多种表现，既可能危害竞争，也可能危害被许可人等相关主体的合法利益，危害科技的进步及人类的共同利益等。所以，知识产权和垄断并不天然地存在着联系，只不过因为知识产权的复杂与专业性，必须特别注意解决知识产权领域反垄断执法的现实问题。

二、国外知识产权反垄断执法的比较分析

他山之石，或可攻玉。在我国知识产权领域反垄断执法一片空白之时，借鉴其他国家的做法实为必要。

(一)美国

如反托拉斯法在美国起步较早一样，反托拉斯法与知识产权的关系探索在美国积累的经验也最丰富，对其他的国家和地区有着重要的借鉴意义。对于如何处理反托拉斯法和知识产权保护之间的关系，美国的态度也有一个逐步发展演变的过程。主要分为三个时期:1890年《谢尔曼法》颁布之后至20世纪30年代，美国对知识产权采取强保护政策，认为知识产权就是垄断，基本不去考察知识产权行使行为是否违背反托拉斯法，所以知识产权行使行为很少受到司法部和联邦贸易委员会的审查;20世纪30年代至20世纪70年代末，由于专利权滥用带来了社会恶果和反托拉斯法在社会生活中的强化，使得美国提高了授予专利权的标准，在知识产权领域强化了反托拉斯执法，如著名的“九不”原则①“九不”原则是美国司法部反托拉斯局的R.Donnen在1969年的一次谈话中首次提出，并在1977年纳入《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》之中，成为正式的审查标准。它是指九种情况应按照本身违法原则进行反托拉斯处理。其具体内容参见王先林《知识产权与反垄断法》(法律出版社2008年版)第104到105页。即是表现;20世纪80年代以来，芝加哥学派替代哈佛学派占据了美国主流的经济学派地位之后，美国开始重新思考反托拉斯执法和知识产权之间的关系，逐步摈弃了知识产权领域中过分倾向竞争政策的反托拉斯执法态度，转而主张“反托拉斯执法不应阻碍知识产权权利人通过某些排除限制竞争行为收回研发成本和实现利益，以保护其对技术创新、技术推广和商业化的热情”［1］。为了向知识产权人说明执法机构对知识产权领域的排除限制竞争行为的基本立场，美国司法部和联邦贸易委员会分别于1995年4月联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》)，并于2007年4月再次联合发布《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告(以下简称《报告》)。该《指南》和《报告》从性质上讲，只是美国执法部门的政策咨询文件，并不具有法律约束力，但集中反映了美国处理和对待反托拉斯法和知识产权关系的态度。

《指南》第一部分即开宗明义:“知识产权法和反托拉斯法的共同目标是促进创新和改进消费者福利。”［2］第二部分归纳了对知识产权领域的排除限制竞争行为进行反托拉斯分析的一般原则，即:“与其他有形或无形财产一样，执法机构适用同样的反托拉斯分析原则;执法机构并不假设知识产权必然产生反托拉斯意义上的市场垄断力量;执法机构认为知识产权许可行为促使企业将生产中的各种互补要素有机结合在一起，所以在总体上是促进竞争的。”［3］接着，第三部分指出了反托拉斯的关注的实质及进行反托拉斯分析的模式，即反托拉斯关注的是许可行为是否有害于竞争，在对其反竞争性影响进行评估时，第一步是认定许可行为涉及的市场范围，第二步是界定许可与被许可当事人之间的关系(横向关系、纵向关系或者是两者都有)，最后评估许可行为的限制条款性质的结构(对于大多数的限制条款都采用合理原则进行分析，但是如果限制条款的本质和必然结果明显是反竞争的，就不必调查其对竞争的影响而直接适用本身违法原则)。

为进一步明确知识产权领域反托拉斯执法的态度，美国执法机构发布了《报告》，从而对《指南》起到了补充完善的作用。该《报告》在序言中重申:“在过去的几十年里，反托拉斯执法者们和法院逐渐认识到，知识产权法和反托拉斯法都起到了促进技术创新和增加消费者福利的作用。这种认识表明已经摈弃了20世纪早期流行的观点，即反托拉斯法和知识产权法是互不相容的——知识产权法授予的排他性权利被认为是产生了垄断，而垄断恰恰是反托拉斯法要反对的。对知识产权法和反托拉斯法制度之间的关系，现代意义的理解是，它们能协同发挥作用给消费者带来物美价廉的技术、产品和服务。”［4］具体到《报告》的内容，它不仅继续坚持了《指南》对知识产权许可行为的基本立场和反托拉斯分析的基本原则，而且重点分析了六种具体行为(许可的策略性利用:单方拒绝许可专利，设定专利为行业标准，交叉许可和联营安排，知识产权许可实践中限制竞争的不同表现，知识产权搭配销售和捆绑销售，实施超过有效期的专利增强市场力量的行为)。在知识经济的大背景下，美国也特别重视对创新的激励，因此，《报告》在继续对维护竞争秩序关注的同时，也体现出了向知识产权保护方面的倾斜，这是与《指南》不同所在。近几年，许多案件都显示出美国执法机构和法院在知识产权领域进行反托拉斯调查的宽容态度，如微软垄断案。但无论如何，专利制度激发创造性的努力必须遵守“自由竞争”的底线［5］。

(二)欧盟

为了协调竞争执法和知识产权保护之间的关系，欧盟不断地进行着不同尝试。集中体现欧盟竞争法实体规范的是1957年成员国签订的《罗马条约》中第3条、第81条和第82条的规定。其中81条第3款则涉及了欧盟竞争法豁免的规定，即:“本来应当适用第1款规定的协议，但是由于下列理由而得到豁免:任何协议、决定和协调一致的行为或者任何类型的协议、决定和一致的行为，有助于改善产品的生产或者销售，或者能促进技术进步或经济发展的协议，并能使消费者公平分享由此产生的利益，同时没有(a)对特定企业强加那些不是为了实现上述目标所必不可少的限制;(b)对特定企业提供在所涉产品的相当大的范围内消除竞争的可能性。”为了更好地适用上述关于知识产权许可协议条款豁免的规定，欧共体委员会曾经根据不同历史时期的需要多次颁布规章。其中，最新的是2004年的《欧盟委员会关于各类技术转让协议适用〈条约〉第81条第3款第772/2004号条例》(以下简称《条例》)，它集中反映了欧盟在处理知识产权保护和竞争法之间关系的态度。《规章》在“鉴于(Whereas)第(4)部分”指出:“本规章应该满足两个方面的需求:确保有效率的竞争并为企业提供足够的法律安全。为追求这两方面目标的实现应该考虑简化规范分析的框架及其适用的需要。”［6］为此，本规章放弃了1996年规章关于豁免条款“白色清单”、“黑色清单”和“灰色清单”之分的做法，而是吸取了美国在此方面更加成熟的经验，即采纳了更为科学的经济分析方法。《规章》正文共11条，其中第1条为定义条款，对《规章》中使用到的“技术转让协议”、“合同产品”、“知识产权”和“竞争企业”等术语做了外延上的界定;第2条明确规定，只要知识产权符合《规章》的有效性要求，两个企业之间订立的生产合同产品的许可协议则不适用《罗马条约》第81条第1款的规定;第3条是关于适用第2条协议当事人市场份额的要求，即所谓的“安全港”规则①此处“安全港”的叫法是借用了王先林的观点，见其专著《知识产权与反垄断法》(法律出版社2008年版)第142页。:在一定市场份额标准以下，技术转让协议中的限制条款可直接得到豁免;第4条是关于核心限制，即列举了不适用第2条的情况;第8条是针对适用第3条“市场门槛(market-share thresholds)”的规则作出了进一步的说明，该条与第3条第3款一起给相关当事人如何适用上述规则。此外，《规章》同时指出，并不是超过“市场门槛”的协议就一定违反《罗马条约》第81条第1款，还要考虑其他对竞争效果产生影响的因素。

(三)日本

日本于1947年颁布了禁止垄断法，虽几经修改，但协调与知识产权关系的条款却始终如一:禁止垄断法豁免适用于知识产权法规定的权利的行为。它是在禁止垄断法内所设置的除外规定。根据日本学者的观点，适用除外在法律上的含义有“创设的适用除外”和“确认的适用除外”之分，而知识产权权利行使行为的除外是“确认的适用除外”，是属于本来就不违反禁止垄断法规定的行为，为提醒注意而明示不予以适用的规定［7］。根据这一理解，对于禁止垄断法第21条没有列举的其他类型的知识产权的权利行使行为也豁免于禁止垄断法的规定。同时，根据日本公正交易委员会的解释，从第21条的规定至少可以理解出如下两点含义:一是对于被知识产权法认定为“行使权利的行为”不适用禁止垄断法，当然不构成违反该法的行为;二是即使被认为是按照知识产权法“行使权利的行为”，一旦被认定为是违背了知识财产保护制度的宗旨和目的时，则不属于“被认定为行使权利的行为”，也应当受到禁止垄断法的规制。但认定一项与知识产权有关的行为是否属于正当的权利行使行为却并非易事，为此，日本的竞争执法机构——公正交易委员会结合不同历史时期的经济发展状况发布了具体的实施政策，其中最新的是2007年的《在反垄断法下知识产权利用的指南》。《在反垄断法下知识产权利用的指南》包括四部分内容，其中第一部分序言首先申明了竞争执法和知识产权制度的关系，即:“知识产权法律制度能激励企业进行产品的研究和开发，并且为技术和产品的创新提供动力。它可以被认为是有利于竞争的。技术许可能使不同的技术结合在一起提高技术使用的效率，能促使该技术及相关产品的新市场的形成和竞争者的增加，从而达到促进竞争的目的。……因此，在适用禁止垄断法于权利行使行为的限制行为时，需要注意:要努力通过知识产权制度促进竞争，同时要确保技术和产品的竞争不受任何偏离知识产权法律制度宗旨的限制行为的负面影响。”［8］还规定了知识产权的范围，包括“发明，实用新型，新种类植物，外观设计，工程和其他通过人类的创造性活动创造的财产(包括能应用于工业的自然法则和自然现象)，商标，商品名称或者其他在商业活动中用于表明商品或服务的符号，商业秘密和其他对商业活动有用的技术或商业信息”［9］。在此基础上，第二部分阐述了知识产权领域适用禁止垄断法应遵循的三个基本原则:一是违反禁止垄断法的行为和权利行使行为的区分;二是界定相关市场应遵循的原则;三是分析限制行为影响竞争的原理。此外，为了帮助人们进一步了解公正交易委员会关于在知识产权领域使用禁止垄断法的主张，第二部分还列举了对竞争有重要影响的限制竞争行为和对竞争有很小影响的限制竞争行为的案例。第三部分和第四部分分别阐明了公正交易委员会关于私人垄断与不合理交易限制和不公正交易行为的观点。

通过以上三个法域的立法执法分析，可以看出:在知识经济时代，美国、欧盟和日本都在竭力寻求知识产权保护和反垄断法之间的平衡点，以达到促进创新和维护竞争的双重目的。因为从其历史经验可知，过分强调反垄断执法的政策会降低生产厂商创新的积极性，从而影响整个国家或地区在世界范围内的竞争力，而过分保护知识产权又会妨碍自由公平竞争秩序的建立并最终损害消费者的利益和影响经济的发展。

三、对我国知识产权反垄断执法的建议

我国《反垄断法》正式实施已一年有余，虽然尚未出现知识产权领域的反垄断法案件，如何保护知识产权以激励创新，但同时通过实施反垄断法确保正常竞争机制的问题已经摆在执法者的面前。通过比较分析美国、欧盟和日本的立法与执法的做法，我们非常有必要更进一步地理解知识产权和反垄断法之间既一致又冲突的复杂关系:一方面，既要充分尊重和保护知识产权，实现其激励创新、鼓励知识的传播和应用的根本目的，同时保证其专有权不致被不适当地扩大使用，从而妨碍竞争机制作用的有效发挥。另一方面，切实维护市场竞争秩序、反对垄断，为社会主义市场经济的发展扫清道路，同时允许知识产权正当行使行为。此外，不同的国家，在不同的时期将反垄断法适用于知识产权领域的具体态度和分析原则也是不同的。笔者认为，自入世以来，我国采取各项措施鼓励创造自主知识产权，但从总体上讲，仍然是技术输入型的发展中国家，因此我们不能像美国、日本那样更侧重于知识产权保护，而是应该坚持更为严厉的反垄断执法政策，为我国企业谋求更大的发展空间创造更有利的制度环境。

任何权利都是有界限的。“科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权力，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。”［10］借用科斯定理的原则①科斯定理中的权利配置是指产权的配置，但笔者赞同苏力的观点，即从抽象的意义上讲，不同的权利之间是相互通约的，知识产权和产权也一样，所以知识产权的配置也可以借用科斯定理的原则。，如何使知识产权配置效益最大化则是制度设计的目的。我们的法律制度承认并保护知识产权，不等于说对知识产权的行使行为不施加任何约束。

知识产权的行使行为不能超出知识产权权利自身的范围。知识产权人如果超出相关知识产权法规定的范围行使知识产权，势必违背保护知识产权的初衷，首先就构成了对知识产权法自身的违反。然而一直以来，国内的相关立法只是注重对知识产权的保护，而忽视了对知识产权的限制，“思科诉华为”一案就是例证。因此，对知识产权制度重新定位已势在必行，禁止知识产权的滥用。

知识产权的行使行为要受到反垄断法的外部规制。需要强调的是，知识产权人违法行使知识产权行为并不必然形成垄断，如果产生排除、限制竞争的效果，那么就构成垄断，反之，则不构成垄断。知识产权作为一种市场竞争的工具，其行使往往与不正当竞争甚至是限制竞争联系在一起。而知识产权既不是需要反垄断法特殊照顾的对象，也不是需要反垄断法特别限制的对象，因此违法行使知识产权并且在实际上产生了排除、限制竞争的效果的行为，自然要受到反垄断法的规制。从美国、欧盟和日本关于反垄断法的立法和实践来看，知识产权人行使权利的行为如果产生了限制竞争的效果就是违反了反垄断法，就构成知识产权的滥用。知识产权的滥用不是垄断事实形成的前提，而是同一种行为的两个方面。因此可以说，只要依据反垄断法的法理就可以将《反垄断法》适用于知识产权领域。笔者认为，《反垄断法》第五十五条关于知识产权行使行为适用除外的前一部分的规定是必要的，正如日本学界的认识，知识产权作为一种无形财产权，与其他有形财产权一样，其正当的行使本身就不受反垄断法的规制，在这里只是为了提醒注意而明示其是豁免于反垄断法的适用;第五十五条后一部分关于“滥用”的规定则是多余的，而且带来了更大的问题，完全可以删去。但鉴于立法刚刚通过的事实，修改法律显然是不可行的，只能通过颁布具体的指南或者实施细则等方式加以合理解释:知识产权所有人超越了有关知识产权的法律、行政法规规定的范围行使权利的行为，而且在实际上产生了排除、限制竞争的效果即是违反了《反垄断法》，就是滥用知识产权的行为。因此，就不存在事先认定知识产权滥用行为的问题。

由于知识产权限制竞争行为的表现形式多样、内容复杂，难以在知识产权相关的法律、法规中以“禁止滥用知识产权”标题下做出详细规定。另外，知识产权制度是保护私权利的制度，与反垄断的公法内容也是不相容的。所以，对滥用知识产权限制竞争的行为的规制应坚持在反垄断法的框架内进行，制定专门的实施细则或指南。

与其他领域的反垄断执法一样，执法机构在知识产权领域进行反垄断执法时，最需要考查的因素莫过于行为排除、限制竞争的程度。在相应的配套制度中，至少应包含以下几部分的内容:(1)处理知识产权保护和反垄断执法之间关系的基本立场:强调在知识经济条件下，知识产权和反垄断法的目标从根本上说是一致的，即促进创新和竞争，从而保障消费者的利益。(2)确定知识产权反垄断的认定标准:是否损害竞争，因为将《反垄断法》适用于知识产权领域的实质原因是维护竞争秩序，防止因知识产权行使行为限制或排除相关市场的竞争。(3)对知识产权行使行为进行反垄断分析的基本原则:首先明确正当行使知识产权的行为和越权行使并违反反垄断法的行为的界限——在判断某一知识产权行使行为是哪种行为时要综合考查“权利的穷竭”②权利穷竭，也称权利用尽，是指知识产权人或者其许可的人将含有知识产权的商品投入市场后，就无权再控制该商品的流转，也就是说，其他人再次分销的行为不受权利人的控制，即不需要征得权利人同意。、行为的目的和方式以及对竞争的影响程度等因素;其次制定核心限制条款，并列举出典型的限制行为，即只要是以限制或排除竞争为目的或者在实际上产生排除或限制竞争效果的知识产权限制行为，就构成垄断行为;再次设立“安全港”规则，即企业的市场份额在某一标准以下，除核心限制条款以外，其知识产权限制行为当然豁免适用《反垄断法》①在设定市场份额标准时可以参考欧盟的做法，但要考虑到我国仍然是一个技术输入型的国家，应确立一个不高于欧盟“市场门槛”的标准。，其理论基础是任何性质竞争行为都是与其市场力量密不可分的，所以要结合其市场力量来界定;最后评估分析知识产权限制行为对竞争的影响，即在界定知识产权限制行为所影响的相关市场(包括产品市场、技术市场和研发市场)的基础上，详细评估限制行为对竞争抑制的程度。总之，相关的配套制度应借鉴国外的先进经验，运用经济学的分析方法尽量准确地评价知识产权行使行为对竞争的影响。

［1］王先林，潘志成.反垄断法与知识产权保护之间的平衡——美国《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告述评［J］.学术论坛，2008，(1).

［2］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/ 0558.htm.

［3］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/ 0558.htm.

［4］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights:Promoting Innovation and Competition［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.Justice.gov/atr/public/hearings/ip/222655.htm.

［5］李扬.知识产权与反垄断法关系的几个特殊问题(上)［J］.学习论坛，2007，(6).

［6］The Commission of the European Communities，Commission Regulation(EC)No 772/2004［EB/OL］.［2009－10－21］.http://eur－lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2004/l_123/l_123200404 27en00110017.pdf.

［7］［日］根岸哲，舟田正之.日本禁止垄断法概论［J］.王为农，陈杰译.北京:中国法制出版社，2007.365.

［8］Japan Fair Trade Commission，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.jftc.go.jp/e－page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

［9］Japan Fair Trade Commission，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.jftc.go.jp/e－page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

［10］苏力.法治及其本土资源［J］.北京:中国政法大学出版社，2004.195.