中国侵权行为形态与侵权责任形态法律适用指引——中国侵权责任法重述之侵权行为形态与侵权责任形态

杨立新

(中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京100872)

序 言

侵权行为形态与侵权责任形态这两个概念，是侵权责任法的理论和实践中最为复杂、最具有挑战性的范畴，是侵权责任法理论和规则科学化、系统化的典范，关系到侵权责任在当事人之间分配的公平、科学、合理，因而在理论和实践的结合上特别值得研究，成为进入21世纪以来的侵权法的研究重点，受到世界各国侵权法学家和法官的重视。

对此，在大陆法系侵权法理论和实践的研究中，有多数人侵权行为及责任的理论及规则;在英美法系侵权法理论和实践中，有责任分担的理论和规则;在中国侵权法理论和实践中，则有侵权行为形态和侵权责任形态的理论和规则。在上述这些侵权法的理论和规则中，尽管有范围宽窄的不同、着重点不同以及具体规则的差别，但其主旨都是着眼于不同的侵权行为与不同的侵权责任的相互衔接，构建侵权行为与侵权责任之间的合理、完美的逻辑结构，寻求更加科学、合理地在侵权法律关系当事人之间分配侵权责任的具体规则。这标志着当代侵权法的发展水平。

借鉴大陆法系侵权法的多数人侵权行为及责任和英美法系侵权责任分担的理论和规则，笔者在2005年提出的侵权责任形态的理论体系，将侵权行为形态和侵权责任形态相互对接，构建完整的、特别适合于指导侵权法司法适用的侵权责任形态体系。这一理论和规则体系的主要内容是自己责任与替代责任、单方责任与双方责任以及单独责任与共同责任三个组成部分。其中自己责任与替代责任表现的是行为人为自己的行为负责、为他人的行为负责以及为物件损害负责这三种侵权行为，对应的是自己责任与替代责任;单方责任与双方责任表现的是加害人责任与受害人责任的单方责任，以及与有过失与过失相抵、双方均无过错的行为与公平分担损失的双方责任;单独责任与共同责任表现的是单一侵权人自己承担责任，为单独责任，共同侵权行为承担连带责任、分别侵权行为承担按份责任和竞合侵权行为承担不真正连带责任，都是共同责任①侵权行为形态与侵权责任形态的体系，见表1。。

表1 侵权行为形态与侵权责任形态对应关系

侵权责任法颁布实施之后，根据侵权责任法规定的不同的侵权行为形态和侵权责任形态极为丰富的现实，笔者对侵权行为形态和侵权责任形态的理论和规则进行不断研究、修改和丰富，已经形成了比较完善的体系和规则，具有比较严密的逻辑关系和切合实际的实践应用的现实性，能够指导法官在审理侵权责任案件中，正确应用侵权责任法的规定，准确确定侵权法律关系中各方当事人应当承担的责任及其份额。这一探索得到了理论界和实务界的充分肯定。

这一研究成果的结论是:在侵权责任法领域中，特定的侵权行为形态必与特定的侵权责任形态相对接，即特定的侵权行为形态必须对接特定的侵权责任形态。这是正确适用侵权责任法的“诀窍”。法官在审理侵权责任案件中，在经过审理查明侵权责任案件的基本事实的基础上，只要确定了该侵权案件的侵权行为形态，就可以对照找出该案应当承担的侵权责任形态，并且根据不同的侵权责任形态的具体规则，在侵权法律关系当事人之间科学、合理地分配赔偿责任，准确确定侵权责任。

本指引根据上述研究成果和理论、规则体系，归纳出以下九个专题，分别提出在司法实践中侵权行为形态与侵权责任形态对接的规律，依照侵权责任法的具体规定，阐释应当掌握的具体规则。其排列顺序，没有按照前述侵权责任形态的逻辑顺序进行，而是按照在实践中常见的程度排列，突出其实务性，便于法官掌握和适用。本指引属于学理解释，仅供法官在司法实践中参考，不具有法律效力。

第一章 共同侵权行为与连带责任

第一条【共同侵权行为界定】

侵权责任法第八条规定的共同侵权行为，是指数人基于主观关连共同或者客观关连共同，共同实施侵权行为，造成他人人身、财产损害，应当承担连带责任的多数人侵权行为。共同侵权行为包括主观的共同侵权行为和客观的共同侵权行为。

确定共同侵权行为，可以将关连共同理论作为判断标准。符合主观关连共同要求的，构成主观的共同侵权行为;符合客观关连共同要求的，构成客观的共同侵权行为。

第二条【主观的共同侵权行为】

主观的共同侵权行为是共同行为人具有共同的意思联络，即共同行为人具有共同故意的共同侵权行为。主观的共同侵权行为应当具备以下要件:

(一)行为人为二人以上;

(二)行为人具有致害他人的共同故意;

(三)行为具有共同性，即使各行为人有不同分工，每一个人的行为都是共同侵权行为的组成部分;

(四)造成共同的损害结果，与共同行为人的行为具有因果关系。

第三条【共同故意】

构成主观的共同侵权行为的基本要件是共同故意。

共同故意包括直接故意和间接故意。行为人之间具有造成他人损害的共同的直接故意的，构成共同侵权行为;行为人之一，明知其他行为人的故意侵权行为，但放任自己的行为与故意行为人的行为结合，造成同一个损害结果的，也构成共同侵权行为。

第四条【客观的共同侵权行为】

客观的共同侵权行为应当具备下列构成客观关联共同的要件:

(一)两个以上的行为人实施的行为针对同一个损害目标;

(二)每一个人的行为都是损害发生的共同原因;

(三)造成了同一个损害结果，且该结果是不可分割的。

数个行为人具有共同过失但没有共同故意，或者数个行为人均具有过失，或者在无过错责任原则适用领域不考察数个行为人的过错，具备前款规定的要件的，应当认定为客观的共同侵权行为。

第五条【教唆行为】

侵权责任法第九条第一款规定的教唆人，是教唆他人实施侵权行为的人，是共同侵权行为的造意人，在主观的共同侵权行为中起策划、主使、教唆的作用，但并未直接参与具体的侵害行为。在教唆人的意志支配下，实行人具体实施侵权行为，实现教唆人的造意。

教唆人在共同侵权行为中，是主要的侵权人，应当在连带责任中承担主要的或者同等的责任。

教唆行为只存在于主观的共同侵权行为之中，客观的共同侵权行为不存在教唆行为。

第六条【帮助行为】

侵权责任法第九条第一款规定的帮助人，是对侵权行为人故意予以帮助，使侵权行为得以实施完成的人。为侵权人提供损害工具，帮助创造侵权条件等，都是帮助行为。

帮助人须未直接参与具体实施侵害行为，只是由于他与实行人之间的共同意思联络，使他们的行为形成了共同的、不可分割的整体。

在帮助行为中，实行人与帮助人的共同故意由原告证明。帮助人的故意包括直接故意和间接故意。

第七条【教唆无民事行为能力人或者限制民事行为能力人】

侵权责任法第九条第二款规定的教唆无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，分为以下两种情形:

(一)教唆无民事行为能力人实施侵权行为，教唆人为侵权行为人，自己承担侵权责任;被教唆的无民事行为能力人的监护人没有过错，不承担侵权责任;

(二)教唆限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人为共同侵权行为人，承担的侵权责任为主要责任;监护人承担的相应责任为次要责任。

第八条【帮助无民事行为能力或者限制民事行为能力人】

侵权责任法第九条第二款规定的帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，构成共同侵权行为，帮助人与无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人按照下述规则承担责任:

(一)帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，帮助人承担的侵权责任为主要责任，监护人承担的相应责任为次要责任;

(二)帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，帮助人承担的侵权责任与其他共同行为人的责任相等，监护人承担的相应责任亦为相等责任。

第九条【未成年教唆人、帮助人】

未成年人教唆、帮助成年人实施侵权行为的，对其确定侵权责任，应当适用侵权责任法第三十二条和第九条第一款规定，由其监护人和实行人承担连带责任，不适用该法第九条第二款规定。

未成年人教唆、帮助未成年人实施侵权行为的，对其确定侵权责任，应当适用侵权责任法第三十二条和第九条第二款规定，未成年教唆人、帮助人的监护人承担侵权责任，未成年实行人的监护人承担相应的责任，实行单向连带责任。

第十条【未成年的共同加害人】

在共同侵权行为的共同行为人中有未成年人的，除非有教唆人、帮助人的，未成年人的监护人承担侵权责任，应当适用侵权责任法第八条，不得适用第九条第二款规定。

第十一条【共同危险行为】

侵权责任法第十条规定的共同危险行为，是二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，其中一人造成损害结果，但不能判明谁是具体加害人的准共同侵权行为。构成共同危险行为应当符合以下要求:

(一)二人以上实施的行为具有共同的性质;

(二)该种行为具有造成他人损害的相当危险性;

(三)具有危险性的共同行为是造成他人损害的原因;

(四)损害结果不是全体行为人所致，但不能确定具体加害人。

前款规定的共同危险行为，通常为自然人所实施。法人或者其他组织实施的行为符合上述要求的，亦构成共同危险行为，应当依照侵权责任法第十条规定确定侵权责任。

第十二条【共同危险行为的免责】

被起诉的共同危险行为人之一能够证明谁是具体加害人的，可以免除非真正加害人的侵权责任，由真正加害人承担侵权责任。

仅能够证明自己的行为没有造成该损害的，不能免除其应当承担的连带责任。

第十三条【团伙成员】

团伙组织的成员实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的危险发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则对该团伙的其他成员应当依照侵权责任法第八条规定承担连带责任。

第十四条【合伙组织的侵权行为】

合伙人执行合伙事务，造成他人损害，构成侵权责任的，相当于共同侵权行为，应当由合伙人承担无限连带责任。其承担责任的规则，适用侵权责任法第十三条和第十四条规定。

第十五条【应当承担连带责任的其他侵权行为】

侵权责任法第三十六条第二款和第三款、第五十一条、第七十四条、第七十五条规定的连带责任，可以视为共同侵权行为，依照侵权责任法第十三条和第十四条规定承担连带责任。

侵权责任法第八十六条第一款规定的连带责任，适用本指引第四十条规定。

第十六条【连带责任】

法官审理共同侵权行为案件，应当适用侵权责任法第十三条和第十四条规定确定连带责任的承担。

连带责任分为中间责任和最终责任。

第十七条【连带责任的中间责任】

侵权责任法第十三条规定的是连带责任的中间责任。连带责任的中间责任人是被侵权人主张的应当承担责任的连带责任人，可以是一人、数人或者全部连带责任人。

被侵权人在诉讼中主张连带责任人中的一人、数人或者全部作为被告起诉的，法官应当予以认可，不得责令被侵权人追加其他连带责任人一并起诉。

第十八条【连带责任的最终责任】

侵权责任法第十四条第一款规定的是连带责任的最终责任。连带责任的最终责任是每一个连带责任人应当最终承担的赔偿责任份额。

根据各自责任大小确定相应的赔偿数额就是连带责任的最终责任，应当依据每一个连带责任人的过错程度和行为的原因力大小确定，此为最终赔偿责任份额。

每一个连带责任人的过错程度和行为的原因力相当的，应当等额分担最终赔偿责任份额;难以确定责任大小的，推定为过错程度和原因力相当，应当等额分担最终赔偿责任份额。

第十九条【承担了中间责任的追偿权】

侵权责任法第十四条第二款规定的规则，是每一个承担了中间责任的连带责任人，承担的中间责任超过其最终赔偿责任份额的，就超出的部分可以向其他没有承担最终责任的连带责任人进行追偿的规则。

追偿之诉可以由当事人自行解决，也可以另行向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第二十条【无力赔偿的最终赔偿责任份额的分担】

当连带责任人中的特定人无力承担最终赔偿责任份额，就其不能承担的部分，应当由其他连带责任人按照过错程度和原因力比例分担，或者平均分担。

承担了超出自己最终赔偿责任份额的连带责任人，对于不能进行追偿的无力承担最终赔偿责任份额的那一部分责任份额，可以按照前款规定的规则，向其他连带责任人追偿。

第二十一条【单向连带责任】

依照侵权责任法第九条第二款的规定，教唆人或者帮助人应当承担侵权责任，监护人也应当承担相应责任的，为单向连带责任。其中教唆人或者帮助人承担的侵权责任为连带责任，监护人承担的相应责任为按份责任。

被侵权人主张教唆人或者帮助人承担连带责任的，应当确认其承担连带责任;教唆人或者帮助人承担了中间责任后，可以向监护人进行追偿;向监护人追偿的份额，就是其应当承担的相应责任。被侵权人主张监护人承担连带责任，监护人依照侵权责任法第九条第二款规定的“承担相应的责任”进行抗辩主张承担按份责任的，法官应当支持。

教唆人或者帮助人承担连带责任的最终责任份额，监护人承担相应责任的份额，依照本指引第八条规定确定。

教唆人应当承担侵权责任，监护人不应当承担相应责任的，不属于连带责任，教唆人为侵权人，应当承担全部赔偿责任。

第二章 分别侵权行为与按份责任

第二十二条【典型的分别侵权行为】

侵权责任法第十二条规定的二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，为分别侵权行为。构成分别侵权行为应当具备以下要件:

(一)两个以上的行为人分别实施的行为针对同一个损害目标;

(二)每一个人的行为都是损害发生的共同原因或者各自原因;

(三)造成了同一个损害结果，该结果可以分割，或者造成同一个受害人的不同损害结果。

事实上，不符合本指引第四条规定的客观的共同侵权行为要求的二人以上的行为人实施的侵权行为，就可以认定为分别侵权行为。

第二十三条【按份责任】

侵权责任法第十二条规定的“能够确定责任大小”，是指根据分别侵权行为人各自实施的侵权行为的过错程度和行为的原因力，确定按份责任的具体赔偿份额的大小。不能根据分别侵权行为人的过错程度和行为的原因力确定具体赔偿份额大小的，推定其过错程度和原因力相当，平均承担具体的赔偿责任份额。

按份责任人仅对自己的赔偿责任份额负责。

第二十四条【叠加的分别侵权行为】

侵权责任法第十一条规定的二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，是特殊的分别侵权行为。基于原因力叠加的不同，叠加的分别侵权行为分为全部叠加和部分叠加。

第二十五条【原因完全叠加的连带责任】

完全叠加的分别侵权行为，每一个分别侵权行为人的行为都是同一损害结果发生的全部原因，其造成损害结果的原因完全重合，即每一个行为的原因力均为百分之百。

完全叠加的分别侵权行为依照侵权责任法第十一条规定，行为人应当承担连带责任。被侵权人有权请求其中一人或者数人或者全部承担中间责任。

每一个中间责任人承担的最终责任份额，应当根据行为人的人数平均分担，不应有差别。

第二十六条【原因部分叠加的连带责任】

原因部分叠加的分别侵权行为，是有的分别侵权行为人实施的行为是造成损害的全部原因，有的分别侵权行为人实施的行为是造成损害的部分原因，造成同一个损害结果，每一个行为人的行为的原因力相加，高于百分之百的侵权行为。

不完全叠加的分别侵权行为参照侵权责任法第十一条规定，行为人承担连带责任。被侵权人有权请求其中一人、数人或者全部承担中间责任。

每一个中间责任人承担的最终责任份额，应当将每个行为的原因力相加，按照各自所占比例，确定最终责任份额。

第三章 竞合侵权行为与不真正连带责任

第二十七条【竞合侵权行为的概念】

竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的多数人侵权行为形态。

竞合侵权行为分为必要条件的竞合侵权行为、提供机会的竞合侵权行为以及必要条件+政策考量的竞合侵权行为三种类型。

三种竞合侵权行为对应的侵权责任形态是典型的不真正连带责任、相应的补充责任和先付责任。相应的补充责任和先付责任是不真正连带责任的特殊形式。

第二十八条【必要条件的竞合侵权行为】

必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为竞合的方式是间接行为为直接行为的实施提供了必要条件，没有间接行为的实施，直接行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。这种竞合侵权行为的基本特征是间接行为人实施的行为通常是积极行为。

侵权责任法第四十一条至第四十三条规定的产品责任、第五十九条规定的医疗产品损害责任、第六十八条规定的第三人环境污染责任、第八十三条规定的第三人饲养动物损害责任，以及其他法律、司法解释规定的类似责任例如物权法第二十一条规定的错误登记的赔偿责任等，都是必要条件的竞合侵权行为。

第二十九条【典型的不真正连带责任的具体规则】

构成必要条件的竞合侵权行为，行为人承担典型的不真正连带责任。其责任承担规则是:

(一)中间责任:在两个不同的不真正连带责任人之间，受害人可以选择其中一个提出损害赔偿请求，即可以向任何一个不真正连带责任人请求承担赔偿责任。任何一个不真正连带责任人都有义务承担全部赔偿责任，实现形式上的连带。

(二)最终责任:不真正连带责任的最终责任，是不真正连带责任的最终后果一定要由应当承担最终责任的人全部承担责任，而不是在不真正连带责任人之间实行实质的连带即分担责任。最终责任必定要由承担最终责任的不真正连带责任人全部承担。不真正连带责任的最终责任只是一个完整的责任，而不是份额的责任，即不分担。

第三十条【典型的不真正连带责任的追偿权】

在不真正连带责任中，不真正连带责任人中的一人承担了中间责任后，有权向最终责任人追偿，实现最终责任。

中间责任人行使追偿权，对最终责任人的追偿是全额追偿，包括承担的赔偿责任及必要费用。

第三十一条【提供机会的竞合侵权行为】

提供机会的竞合侵权行为，是指在两个竞合的行为中，间接行为为直接行为的实施提供了机会，使直接行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。这种竞合侵权行为的基本特征，是间接行为人实施的行为通常是消极行为。

从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，即间接侵权人的间接行为给直接侵权人的直接行为造成损害后果提供了机会，但不是必要条件。

侵权责任法第三十四条第二款规定的劳务派遣单位有过错的赔偿责任、第三十七条第二款规定的第三人的行为造成他人损害管理人或者组织者未尽安全保障义务责任、第四十条规定的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在教育机构受到教育机构以外的人损害教育机构有过错的责任，是提供机会的竞合侵权行为。

第三十二条【相应的补充责任的具体规则】

提供机会的竞合侵权行为的法律后果是承担相应的补充责任。相应的补充责任是有限的补充责任。补充责任的规则是:

(一)直接行为人即最终责任人首先承担责任，而不是中间责任人先承担责任，被侵权人不享有请求权的选择权。

(二)间接行为人即补充责任人承担补充责任，直接行为人出现赔偿不足或者赔偿不能的，由承担中间责任的间接行为人承担相应的补充责任。相应的补充责任的范围，是与行为人的过错程度和原因力相适应的责任，不是全额补充。

第三十三条【补充责任人的检索抗辩权】

在本指引第三十二条第(二)项规定的情形，间接行为人对直接行为人享有检索抗辩权，在直接行为人没有穷尽其责任承担能力之前，可以拒绝承担补充责任。

第三十四条【相应的补充责任不享有追偿权】

间接侵权人承担的补充责任是有限的补充责任，且与其过错程度相适应，故间接侵权人承担了补充责任之后，对直接侵权人不享有追偿权。

第三十五条【必要条件+政策考量的竞合侵权行为】

必要条件+政策考量的竞合侵权行为，是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。

侵权责任法第四十四条规定的第三人过错的产品责任、第八十五条后段规定的建筑物构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害有其他责任人的责任、第八十六条第一款后段规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害有其他责任人的责任，都是必要条件+政策考量的竞合侵权行为。

第三十六条【先付责任的具体规则】

必要条件+政策考量的竞合侵权行为，行为人承担先付责任。先付责任的规则是:

(一)承担中间责任的责任人先承担赔偿责任:第三人过错的产品损害责任中的生产者、销售者，建筑物构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任中的所有人、管理人或者使用人，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任中的建设单位、施工单位，都不是最终责任人而是中间责任人，基于政策考量，他们应当先向被侵权人承担全部赔偿责任。

(二)中间责任人承担了赔偿责任之后向最终责任人追偿:中间责任人在承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人进行追偿。该追偿权的范围是全额追偿，即最终责任的范围是全部赔偿责任以及必要费用。

第三十七条【两个以上的先付责任的中间责任人】

在侵权责任法第四十四条、第八十五条后段和第八十六条第一款后段规定的先付责任中，其中间责任人都有两个以上，即产品的生产者、销售者、所有人、管理人或者使用人，建设单位和施工单位。

在两个以上的先付责任的中间责任中，承担责任的规则是典型的不真正连带责任，即适用本指引第二十九条规定的规则。

第三十八条【两个以上的最终责任人】

在先付责任中，最终责任人为两个以上的，承担了中间责任的责任人的追偿权，针对的是有过错的最终责任人。例如，第四十四条规定的仓储者、运输者等第三人，第八十五条后段规定的其他责任人和第八十六条第一款后段规定的其他责任人，都有可能有二人以上。

有过错的最终责任人为一人的，追偿权针对该一人。

有过错的最终责任人为二人以上的，追偿权针对所有的过错责任人，依照最终责任人的过错比例和行为原因力确定追偿份额。

第三十九条【先付责任的索赔僵局与破解】

由于侵权责任法第四十四条、第八十五条后段和第八十六条第一款后段对先付责任规则没有规定被侵权人可以直接向最终责任人索赔，因此存在中间责任人不能承担赔偿责任时被侵权人又不能向最终责任人索赔的僵局。

在上述侵权责任案件的诉讼中出现上述索赔僵局时，应当准许被侵权人依照侵权责任法第六条第一款规定，直接向最终责任人起诉追究其赔偿责任。

第四十条【适用不真正连带责任的特殊情形】

侵权责任法第八十六条第一款规定的建设单位与施工单位的连带责任，依照以下情形确定承担责任的规则:

(一)建设单位或者施工单位一方有过错的，应当承担不真正连带责任，按照本指引第二十九条规定的规则承担责任。

(二)建设单位或者施工单位都有过错的，应当承担连带责任，依照侵权责任法第十三条和第十四条规定的规则承担责任。

第四十一条【没有明确规定的多人承担责任的规则】

侵权责任法第七十二条规定的占有人或者使用人，第七十五条规定的所有人、管理人，第七十八条至第八十条、第八十二条和第八十三条规定的动物饲养人或者管理人，第八十五条规定的所有人、管理人或者使用人，第八十六条第二款规定的其他责任人，第八十九条规定的有关单位或者个人，第九十条规定的所有人或者管理人，都没有规定具体的承担责任规则，其承担的责任形态是不真正连带责任。

被侵权人可以选择其中的责任人之一承担侵权责任。承担责任的人是中间责任人的，其承担了中间责任之后，可以向最终责任人追偿;承担责任的人就是最终责任人的，则不得追偿。

第四章 第三人侵权行为与第三人责任

第四十二条【第三人侵权行为】

侵权责任法第二十八条规定的第三人侵权行为，虽然法律规定为免责事由，但从加害行为的数量而言，存在两个以上的行为。其本质也属于多数人侵权行为，是多数人侵权行为中的一个特殊类型，与其他多数人侵权行为既有相同之处，也有不同之处。

第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。

第四十三条【实际加害人】

实际加害人是指在第三人侵权行为中实际造成损害的人。实际加害人造成他人损害，可以是其行为造成他人损害，也可以是其管领下的物件造成他人损害，但自己都没有过错。

第四十四条【第三人的范围】

侵权责任法大量使用第三人的概念，但是只有第二十八条规定的才是第三人侵权行为，适用第三人侵权责任的规则。

侵权责任法在具体侵权责任的规定中提到的第三人或者其他责任人、某某以外的人，尽管也都是称谓第三人的概念，但不适用侵权责任法第二十八条规定。

第四十五条【适用过错责任原则的第三人侵权行为】

第三人侵权行为的范围应当根据适用不同归责原则的侵权责任类型确定。凡是在适用过错责任原则和过错推定原则的侵权责任类型中，第三人过错是损害发生的全部原因的，都构成第三人侵权行为。

第四十六条【法律已经明确规定的适用无过错责任原则的第三人侵权行为】

在适用无过错责任原则的侵权责任类型中，侵权责任法第四十四条、第六十八条和第八十三条规定的第三人，不属于第三人侵权行为。侵权责任法已经将其规定为先付责任或者不真正连带责任。在这三类无过错责任的侵权责任中，不适用侵权责任法第二十八条规定。

第四十七条【法律没有明确规定的适用无过错责任原则的第三人侵权行为】

在适用无过错责任原则的侵权领域中，法律没有明确规定第三人免责的，如果法律规定受害人故意造成损害可以免责，第三人故意造成损害的，可以免除实际加害人的责任;如果法律规定受害人重大过失或者过失造成损害实行过失相抵的，则第三人重大过失或者过失造成损害的，可以免除实际加害人的责任。

高度危险责任适用无过错责任原则，侵权责任法对其第三人责任没有作出特别规定，应当适用前款规定的规则。

第四十八条【第三人过错的因果关系】

第三人的过错须为造成实际损害发生的全部原因的，方构成第三人侵权行为。尽管实际加害人的行为与损害的发生具有实际的原因力，但因其没有过错，因此不认为具有原因力。

第四十九条【第三人侵权责任的具体规则】

构成第三人侵权行为，由第三人承担侵权责任，实际加害人不承担责任。

第五十条【实际加害人作为被告的抗辩】

在第三人侵权行为案件中，受害人作为原告，其起诉通常是以实际加害人作为被告。作为被告的实际加害人以第三人侵权行为主张适用侵权责任法第二十八条规定免除责任的，应当提出抗辩主张，并且提供证据证明。证明属实的，其抗辩主张成立。

第五十一条【追加第三人或者驳回原告起诉】

人民法院审理第三人侵权行为案件，实际加害人主张第三人侵权行为并证明属实的，人民法院可以将第三人追加为被告，可以直接判决驳回原告对实际加害人的诉讼请求，判决第三人承担侵权责任。

当事人不请求追加第三人为被告的，人民法院驳回原告的诉讼请求，告知其可以另行起诉第三人。

第五章 一般侵权行为与自己责任

第五十二条【一般侵权行为】

行为人自己实施的行为造成他人损害，通常称之为一般侵权行为，应当由自己承担侵权责任。

一般侵权行为的行为人是一人的，由该人自己承担单独侵权责任。

一般侵权行为的行为人为二人以上的，符合多数人侵权行为的，应当按照共同侵权行为、分别侵权行为或者竞合侵权行为的规则，承担侵权责任。

第五十三条【自己责任】

自己责任是指违法行为人对由于自己的过错造成他人的人身损害和财产损害要由自己承担责任的责任形态。

自己责任的行为人和责任人是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即自己造成的损害自己赔偿，不能由不是侵权行为人的人承担赔偿责任。

第五十四条【一般侵权行为的抗辩事由】

侵权责任法第三章规定的法定抗辩事由，以及其他非法定抗辩事由，一般都适用于一般侵权行为的自己责任，不作特别的限制性规定。

第六章 为他人负责的侵权行为与替代责任

第五十五条【为他人负责的侵权行为】

侵权责任法第三十二条、第三十四条、第三十五条前段、第三十八条至第四十条、第五十四条规定的侵权责任，都属于为他人负责的侵权行为。

为他人负责的侵权行为的显著特征，是行为人与责任人相分离，行为人的行为造成他人损害，责任人为行为人所造成的损害承担赔偿责任。

第五十六条【行为人】

在为他人负责的侵权行为中，行为人是造成他人损害的加害人。例如监护人责任中的被监护人、用人单位责任中的工作人员、个人劳务责任中的提供劳务一方、教育机构中造成无民事行为能力人或者限制民事行为能力人损害的具体员工，以及医疗损害责任中的医务人员，都是行为人。

行为人的行为是造成损害的全部原因，是构成为他人负责的侵权行为的必要条件。

构成为他人负责的侵权行为，并不考察行为人是否具有过错。行为人可能有过错，也可能没有过错，对侵权责任构成均无影响。

第五十七条【责任人】

为他人负责的侵权行为的责任人，是为造成他人损害的行为人承担责任的人。责任人为行为人承担责任，应当具备以下要件:

(一)责任人与行为人之间须有特定关系，通常表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系;

(二)替代责任人应处于特定地位，通常表现为责任人对行为人具有支配的、管理的或者约束的权力，地位明显优越于行为人;

(三)行为人应处于特定状态，例如行为人是执行职务，或者行为人是执行定作人的指示，或者行为人是在监护人的监护之下。

第五十八条【责任人的过错】

为他人负责的侵权行为中的责任人的过错，应当是选任、管理、监督、监护等过失，不存在故意的过错形式。

在适用过错责任原则的场合，责任人的过错须由被侵权人证明。在适用过错推定原则的场合，责任人的过错实行推定，被侵权人不必证明责任人的过失。

第五十九条【替代责任的具体规则】

为他人负责的侵权行为的法律后果是替代责任。侵权责任不是由行为人承担，而是由责任人承担。

在诉讼中，应当以责任人为被告，行为人不作为被告，也不作为第三人参加诉讼。

第六十条【追偿权】

替代责任的责任人为行为人承担了替代责任后，取得向有过错的行为人进行追偿的追偿权。过错行为人应当对责任人因赔偿其过错行为所致损害造成的损失承担赔偿责任。

责任人行使追偿权的范围，是为过错行为人承担赔偿责任的全部，包括所支付的费用。根据实际情况，追偿数额可以根据行为人的过错程度等实际情况酌定。

第六十一条【行为人自己有财产】

侵权责任法第三十二条第二款规定的有财产的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害，从本人财产中支付赔偿费用的，依据下列情形处理:

(一)未成年的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人有财产的，直接以其财产支付赔偿费用;

(二)被监护的精神病人或者丧失或部分丧失行为能力的老年人自己有财产的，原则上应当由被监护人承担赔偿责任，监护人无清偿能力时，可以直接向行为人请求以其财产支付赔偿费用，以避免监护人因行为人有财产而自己不尽监护职责。

第六十二条【有财产的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人】

侵权责任法第三十二条第二款规定的有财产的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害，从本人财产中支付赔偿费用的，有财产的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人可以列为第三人，查清其财产范围，并判决其支付赔偿费用，但不得将其作为被告。

第七章 为物件损害负责的侵权行为及替代责任

第六十三条【为物件损害负责的侵权行为】

侵权责任法规定的下列侵权行为，属于为物件损害负责的侵权行为:

(一)侵权责任法第五章规定的产品责任、第十章规定的饲养动物损害责任和第十一章规定的物件损害责任，属于为自己管领下的物件造成损害负责的侵权行为;

(二)侵权责任法第八章规定的环境污染责任和第九章规定的高度危险责任，属于危险行业致害的侵权行为，其中多数属于为污染物造成的损害负责或者为高度危险物造成的损害负责的侵权行为。

侵权责任法第九章规定的为高度危险行为负责的高度危险责任，视为为物件损害负责的侵权行为，适用相同的规则。

第六十四条【为物件损害负责的侵权行为的特点】

为物件损害负责的侵权行为具有下列特点:

(一)责任人与致害的物件相分离，致害的直接原因是责任人的行为以外的物件;

(二)责任人为致害物承担责任须存在特定关系，表现为所有、占有、管理等物权关系;

(三)责任人为赔偿责任主体，为物件造成的损害承担赔偿责任。

第六十五条【利用物件造成损害的行为不是为物件损害负责的侵权行为】

对物件损害负责的侵权行为不是责任人使用物件，或者以自己的意志支配物件致害他人，而是物件本身对受害人造成的损害，责任人对物件的管理等具有过失。

判断是否为为物件损害负责的侵权行为的标准，是物件致害时是否有管领人的意志支配。物件损害有管领人的意志支配的，是行为人利用物件实施侵权行为，属于一般侵权行为，承担自己责任;物件没有管领人的意志支配的，是为物件损害负责的侵权行为。

第六十六条【为物件损害负责的侵权行为的归责原则】

侵权责任法规定的环境污染责任、产品责任、高度危险责任和饲养动物损害责任，适用侵权责任法第七条规定的无过错责任原则确定赔偿责任。

侵权责任法第十一章规定的物件损害责任，适用过错推定原则确定赔偿责任，但第八十七条规定的责任除外。

第六十七条【为物件损害负责的侵权行为的替代责任构成要件】

构成为物件损害负责的侵权行为，应当具备以下要件:

(一)替代责任人与致害物件之间须有特定关系，即具有管领或者支配的关系;

(二)替代责任人与致害物件处于特定地位，即责任人处于所有人、占有人、管理人以及类似的地位;

(三)致害物件应处于特定状态，即致害物在责任人的支配之下。

第六十八条【为物件损害负责的侵权行为的替代责任】

具备前条规定的为物件损害负责的侵权行为的构成要件，物件的所有人、管理人、使用人以及经营者、污染者等，为物件所造成的损害承担赔偿责任。

第八章 单方侵权行为与单方责任

第六十九条【单方侵权行为与单方责任的界定】

单方侵权行为是侵权人一方或者受害人一方承担全部责任的侵权行为。

单方责任是由侵权人或者受害人一方单方承担侵权责任的侵权责任形态。在侵权法律关系中，如果只有一方当事人承担侵权责任而另一方当事人不承担侵权责任，就是这种侵权责任形态。

单方责任有两种形式，一种是侵权人责任，一种是受害人责任。

第七十条【侵权人负责的侵权行为】

侵权人负责的侵权行为在一般情况下是普通的过错责任，即侵权人因自己的过错引起被侵权人的损害，被侵权人没有过错的侵权行为。

在适用无过错责任原则的场合，不考察行为人的过错，构成侵权责任的，也是侵权人负责的侵权行为。

第七十一条【侵权人负责的侵权行为的单方责任】

侵权人负责的侵权行为是最典型的侵权行为，完全由侵权人承担侵权责任，被侵权人不承担任何责任。

第七十二条【受害人负责的受害人过错】

侵权责任法第二十七条规定的受害人故意，以及受害人过失是损害发生的全部原因的，就是受害人过错。

构成受害人过错，应当具备以下要件:

(一)损害的发生是因受害人的故意或者过失引起的;

(二)受害人的故意或者过失是损害发生的全部原因;

(三)加害人对于损害的发生没有任何过错。

第七十三条【受害人负责的单方责任】

构成受害人过错，由受害人自己承担全部损失，加害人不承担任何责任。

在诉讼中，受害人作为原告以加害人为被告主张承担侵权责任的诉讼请求，审理查明构成受害人过错的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求，由受害人自负其责。

第九章 双方侵权行为与双方责任

第一节 与有过失与过失相抵

第七十四条【过失相抵】

侵权责任法第二十六条规定的是与有过失，即侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，被侵权人也有过错，被侵权人的行为与侵权人的行为均具有原因力的侵权行为形态。

在司法实践中，如果损害结果的发生或扩大，被侵权人也有过错，并且其行为对于损害的发生或者扩大也具有原因力，即可判定构成与有过失。

第七十五条【与有过失的特点】

与有过失具有下列特点:

(一)被侵权人的过错与侵权人的责任相混合，不仅侵权人一方有责任，被侵权人一方也有过错;

(二)损害发生的原因事实相混合，双方当事人的行为是损害结果发生和扩大的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力;

(三)被侵权人一方受有损害，而不是双方受有损害。

第七十六条【被侵权人代理人的过错视为被侵权人过错】

被侵权人的代理人对于损害的发生或者扩大也有过失的，视为被侵权人的过失，构成与有过失。

被侵权人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，虽然无法确定其有无过失，但可以确定其法定代理人对此有过失的，亦构成与有过失。

第七十七条【双方致损的侵权行为】

在实践中经常发生的相互致损的侵权行为，是双方当事人因各自的过错行为相互造成对方损害的两个侵权行为。

相互致损的侵权行为不是与有过失，不适用过失相抵的规则。

对相互致损的侵权行为适用法律，应当将双方当事人的行为分为两个侵权行为，各自按照侵权责任法的规定确定赔偿责任，之后将双方的责任数额相互比较，就相同的部分予以抵销，就不相同的部分，判决由应当承担责任的一方承担赔偿责任。

第七十八条【过失相抵双方分担责任】

构成与有过失，其法律后果是过失相抵，由双方当事人分担损失后果，即在损害赔偿责任中，由于与有过失的成立，减轻加害人的赔偿责任。

第七十九条【过失相抵的构成】

在司法实践中适用过失相抵规则，应当须具备下列要件:

(一)侵权人的行为已经构成侵权责任;

(二)被侵权人的行为系损害发生或者扩大的共同原因，损害发生或者扩大的原因都构成过失相抵;

(三)被侵权人的行为须为不当，不必具有违法性;

(四)被侵权人须有过错。

第八十条【被侵权人过错的判断】

被侵权人的过错，是被侵权人对于自己的过错。判断被侵权人过错的标准，是被侵权人对自己受害的危险应当预见或可能预见，却希望或者放任自己损害的发生;或者未尽必要的注意而造成自己损害。前者为被侵权人故意，后者为被侵权人过失。

第八十一条【双方过错的程度】

过错程度是确定过失相抵的重要因素。

过错程度为故意、重大过失、过失、一般过失、轻微过失。

故意重于重大过失;重大过失重于过失;过失重于一般过失。轻微过失在过失相抵中一般忽略不计。

过失包括主观轻过失和客观轻过失，二者的过失程度相当。

第八十二条【共同原因与原因力】

对于损害的发生，侵权人的侵权行为与被侵权人的过错行为，构成损害发生或者扩大的共同原因。

被侵权人的行为与侵权人的行为共同作用，促成了一个损害结果的发生或扩大，或者是被侵权人的行为作用于已经发生的损害结果上，而使损害后果继续扩大，都构成共同原因。

被侵权人的行为是损害发生或扩大的共同原因，也包括被侵权人的行为是损害结果原因事实发生的原因。损害发生的原因不单包括损害本身发生的原因，也应包括损害原因事实的发生的助成原因在内。助成损害事实发生的行为，也构成损害事实发生的共同原因。

共同原因中的每一个原因行为对于损害发生起到的作用力，就是原因力。原因力也是确定过失相抵的重要因素之一。

第八十三条【过失相抵的比较过错和比较原因力】

实行过失相抵，以双方当事人的过错程度相比较，确定双方各自的责任份额，减轻侵权人一方的责任。

原因力对于过失相抵责任范围的作用是:

(一)当双方当事人的过错程度无法确定时，应以各自行为的原因力大小确定各自责任的比例。例如在适用无过错责任原则时，可依被侵权人行为的原因力大小确定减轻侵权人的赔偿责任;双方当事人过错程度难以确定比例时，也可依各自行为原因力大小的比例确定责任范围。

(二)当双方当事人的过错程度相等时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起“微调”作用。例如，双方当事人的过错程度相当，各自行为的原因力相等或相差不是悬殊的，双方仍承担同等责任;双方原因力相差悬殊的，应当适当调整责任范围，赔偿责任可以在同等责任的基础上适当增加或减少，成为不同等的责任，但幅度不应过大。

(三)当侵权人依其过错应承担主要责任或次要责任时，双方当事人行为的原因力起“微调”作用:原因力相当的，依过错比例确定赔偿责任;原因力不相当的，依原因力的大小相应调整主要责任或次要责任的责任比例，确定赔偿责任。

第八十四条【侵权人故意或者重大过失】

侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第八十五条【无过错责任原则的过失相抵】

适用无过错责任原则的侵权行为适用过失相抵规则，依照以下情形确定:

(一)侵权责任法第四章至第十一章有特别规定不实行过失相抵的，不得主张过失相抵，例如第五十一条、第七十条、第七十一条、第七十九条和第八十条。

(二)侵权责任法第四章至第十一章规定具有特别要件才实行过失相抵的，应当依照特别规定确定过失相抵，例如侵权责任法第七十二条、第七十三条和第七十八条。

(三)侵权责任法第四章至第十一章没有规定，但侵权人的行为已经构成无过错责任，被侵权人一方具有重大过失的，应当实行过失相抵;被侵权人只具有一般过失或者轻微过失，则不实行过失相抵。

第八十六条【责任分担的程度】

实行过失相抵，应当按照下列情形确定责任分担程度:

(一)侵权人和被侵权人双方的过错比较和原因力比较相当的，侵权人应当承担同等责任;

(二)侵权人的过错程度与原因力超过被侵权人的，侵权人承担主要责任;

(三)侵权人的过错程度与原因力低于被侵权人的，侵权人承担次要责任。

第八十七条【未成年被侵权人的责任承担】

对于不满十周岁的未成年被侵权人，应当特别予以保护，不得因其监护人的监护过失而减轻侵权人的赔偿责任，只要不是其监护人具有故意或者重大过失，应将其监护人的监护过失视为一般过失，不实行过失相抵。

对于其他限制民事行为能力的未成年被侵权人，监护人具有故意或者过失时，实行过失相抵，但对侵权人减轻责任的幅度不宜过大。

第八十八条【过失相抵的性质】

尽管侵权责任法第二十六条将过失相抵规定在“不承担责任和减轻责任的情形”一章，但过失相抵不是免责事由或者减责事由，而是赔偿责任的规则。

实行过失相抵，不适用当事人主义，实行法官职权主义。法官在审理中查明构成与有过失的，即可决定适用过失相抵，减轻被侵权人的侵权责任。

第八十九条【损益相抵规则的准用】

损益相抵亦称损益同销，是被侵权人基于发生损害的同一原因受有利益的，应由损害额内扣除利益，由侵权人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。

应当扣减的利益包括:物的毁损而发生的新生利益;实物赔偿新旧相抵的利益;原应支出因损害事实的发生而免支出的费用;原无法获得因损害的发生而获得的利益;将来的多次赔偿给付改为现在的一次性给付的中间利息，以及其他应当扣减的利益。

在司法实践中适用损益相抵规则，准用侵权责任法第二十六条关于“可以减轻侵权人的责任”的规则。

第二节 公平分担损失

第九十条【公平分担损失规则的界定】

侵权责任法第二十四条规定的公平分担损失规则，是受害人和行为人对损害的发生都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人分担损失的规则。

公平分担损失规则不是归责原则，是确定损害分担的规则。

第九十一条【双方均无过错的行为】

侵权责任法第三十二条规定的未成年人和精神病人(包括丧失或者部分丧失行为能力的老年人)致人损害监护人无过错的减轻责任，第三十三条第一款后段规定的暂时丧失心智的损害责任，第三十一条规定的紧急避险责任，以及第八十七条规定的高空抛物损害责任，都是双方均无过错的行为。

除此之外，认定双方均无过错的行为，应当限制在当事人双方均无过错，并且不属于过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。超出这个范围的，不能适用侵权责任法第二十四条规定。

第九十二条【分担损失的具体规则】

构成双方均无过错的行为，损害后果根据应当公平考虑的因素，在双方当事人之间分担损失。

第九十三条【公平考虑的因素】

适用侵权责任法第二十四条规定的公平分担损失规则，应当考虑以下因素:

(一)受害人的损害程度，损害程度应当达到相当的程度，不分担损失则受害人将受到严重的损失，且有悖于民法的公平、正义观念，因而应当采取对受害人的损失进行分担的方法予以补救;

(二)当事人的经济状况，是确定公平分担损失所要考虑的基本因素;侧重考虑的是行为人的经济状况，负担能力强的可以多赔，负担能力弱的可以少赔。

(三)社会的舆论和同情等因素，对分担损失也有一定影响，但不宜过重。

第九十四条【公平分担损失的结果】

适用公平分担损失规则的结果是，民事责任在一般情况下实行分担，即根据损害程度和双方当事人的经济状况，以及其他相关的因素，综合判断:

(一)在损害程度达到了应当分担损失的情况下，双方当事人的经济状况相似或相近的，可以平均分担;

(二)一方情况好而另一方情况差的，可以一方负担大部分另一方负担小部分;

(三)双方的实际情况相差非常悬殊的，也可以由一方承担责任。

在这样的基础上再适当考虑社会舆论和同情等因素，作小幅度的适当调整，使责任的分担更为公平、合理。